Ухвала суду № 65877249, 07.04.2017, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 489/2848/14-к Головуючий в 1-й Інстанції

Провадження № 11-кп/791/26/17 крутій ю.п.

категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України Доповідач: сажинов В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_1суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3при секретарі ОСОБА_4за участі прокурора ОСОБА_5захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_7обвинувачених: ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013160080000284, щодо

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має.

у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 368 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2014 року, захисників ОСОБА_11, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року,

встановила:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-гоподарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

На підставі 96-2 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), ухвалено не застосовувати щодо ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 11-го рангу державного службовця.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-гоподарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

На підставі 96-2 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), ухвалено не застосовувати щодо ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_13 2500 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду першого заступника начальника Головного управління Держземагентства у Миколаївській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, при пособництві ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про оренду землі», ст. ст. 122, 124 Земельного Кодексу України та Наказу Управління № 57-в від 06 червня 2013 року про розподіл обов'язків між начальником, першим заступником та заступником начальника Управління, ОСОБА_8 був уповноважений організовувати передачу земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у користування для всіх потреб у межах області, а у разі відсутності начальника мав право підпису наказів і договорів оренди землі від імені Управління.

Протиправно використовуючи вказані службові повноваження, ОСОБА_8 у вересні 2013 року, після звернення до нього ОСОБА_13 з приводу оренди земельної ділянки сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із державних земель запасу для ведення фермерського господарства, вирішив одержати від нього неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за укладення договору оренди такої ділянки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_13 звертатися з даного питання безпосередньо до нього після закінчення інвентаризації земель.

З метою вирішення питання про отримання в оренду вказаної земельної ділянки ОСОБА_13 26 листопада 2013 року, близько 08 години, прибув до службового кабінету ОСОБА_8 у приміщенні Управління, що по проспекту Миру, 34 у місті Миколаєві. Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13, що за позитивне вирішення питання про виділення в оренду державних земель запасу необхідно надати йому неправомірну вигоду у виді грошових коштів з розрахунку 350 доларів США за оренду 1 га землі.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_8 вчиняє злочин, ОСОБА_13 10 грудня 2013 року звернувся з заявою до правоохоронних органів.

З метою приховування своїх злочинних дій і попередження можливого викриття їх правоохоронними органами, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин залучив до вчинення злочину, як пособника, директора ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт» ОСОБА_9 Згідно з досягнутою домовленістю ОСОБА_9, з метою конспірації спільних злочинних дій, мав отримати від ОСОБА_13 кошти під виглядом оплати юридичних послуг, що насправді не надавалися, і передати їх ОСОБА_8 як неправомірну вигоду.

Під час зустрічі з ОСОБА_8 13 січня 2014 року ОСОБА_13СІ погодився надати останньому неправомірну вигоду на вказаних ним умовах у загальному розмірі 585 200 доларів США за виділення в оренду 1672 га державних земель запасу сільськогосподарського призначення.

Одразу після цього ОСОБА_13, за вказівкою ОСОБА_8В, зустрівся із ОСОБА_9 в офісі ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт» розташованому у кабінеті № 116 адміністративної будівлі по проспекту Миру, 34/1 у місті Миколаєві, та узгодив із ним питання юридичного оформлення оренди землі і маскування передачі ОСОБА_8 неправомірні вигоди.

20 січня 2014 року, близько 12 години 20 хвилин, ОСОБА_8 під час зустрічі у своєму службовому кабінеті з ОСОБА_13 визначив і вказав останньому порядок передачі неправомірної вигоди через ОСОБА_9 у три етапи: спершу ОСОБА_14 мав передати 30% від загальної суми на стадії подання до Управління заяви про надання дозволу на розроблені проекту землеустрою; наступні 30% - на стадії виготовлення проекту землеустрою та розроблення технічної документації; решту 40% - на стадії реєстрації документів та укладення договорів оренди. ОСОБА_13 погодився із таким порядком і дав згоду передати 28 січня 2014 року за позитивний розгляд заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою першу частину неправомірної вигоди у сумі 180 000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становила 1 438 740 гривень.

23 січня 2014 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_9, діючи спільно й узгоджено з ОСОБА_8, під час зустрічі з ОСОБА_13 у своєму офісі вказав йому про зменшення загальної суми неправомірної вигоди з 585200 доларів США до 580000 США.

Цього ж дня, за вказівкою ОСОБА_9, юрист ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт» ОСОБА_15, не усвідомлюючи протиправність своїх дій, склала і видала ОСОБА_13 фіктивний договір про надання юридичних послуг № 11 від 28 січня 2014 року, акт виконання робіт згідно з цим договором, акт приймання-передачі наданих юридичних послуг та квитанцію до прибуткового касового ордеру про оприбуткування коштів у сумі 180 000 доларів США.

З метою надання гарантій виконання своїх протиправних дій, ОСОБА_9 у своєму офісі прийняв від ОСОБА_13 заяву про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою з додатками. На підставі вказаної заяви ОСОБА_8 мав вчинити з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_16 дії щодо надання йому в оренду земель.

28 січня 2014 року, близько 11 години, ОСОБА_13, діючи під контролем правоохоронних органів, в офісі ОСОБА_9 передав йому, а ОСОБА_9, діючи як пособник ОСОБА_8, одержав першу частину неправомірної вигоди у сумі 180000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 1438740 гривень, від загальної суми 580000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 4635940 гривень і є особливо великим розміром, за виконання ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_13 дій з використанням свого службового становища укладення договорів оренди державних земель запасу сільськогосподарського призначення для ведення фермерського господарства загальною площею 1672 га.

При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з причин, що не залежали від їх волі, не виконали всіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки після передачі ОСОБА_9 першої частини неправомірної вигоди були затримані працівниками правоохоронних органів.

В апеляційних скаргах:

Свої апеляційні скарги захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 мотивують тим, що як під час досудового слідства так і при судовому розгляді кримінального провадження судом та органами досудового слідства було допущено ряд грубих порушень кримінально-процесуального закону, що потягли за собою ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку.

На думку апелянтів в порушення вимог ч. 3 та ч. 7 ст. 271 КПК України, органами досудового слідства відносно ОСОБА_9 допущена провокація, так як його дії знаходилися під контролем працівників міліції не попередили вчинення кримінального правопорушення.

Також на думку апелянтів докази здобуті піл час проведення негласних слідчих дій з порушенням вимог ст. ст. 246, 275, та 256 КПК України і не можуть бути покладені в основу вироку.

З цих же підстав на думку апелянтів суд не міг прийняти як доказ матеріали аудіо-відеоконтролю за скоєнням кримінального правопорушення.

На думку апелянтів було допущено порушення порядку виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, а саме виготовлення імітаційних банкнот номіналом сто доларів США шляхом зняття копій із справжньої банкноти в порушення вимог ч. 3 ст. 84 КПК України, так як проведено без зазначення в протоколі місця та часу проведення виготовлення, що нівелює доказове значення вказаного протоколу.

Крім того, судом під час судового розгляду неодноразово було відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про допит певних свідків чи відтворення відеозаписів, що потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист.

Захисник ОСОБА_10 просить вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

На обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_17 вказує, що обставини викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, а також вважає, що суд неправомірно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не дав належної оцінки показанням ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Вважає, що суд при призначенні покарання не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8, позитивно характеризується, як за місцем свого проживання так і за місцем роботи, перебуває у шлюбі, а також те, що на його утриманні перебуває дружина інвалід 3-ї групи та неповнолітня дитина, а сам обвинувачений страждає на тяжкі захворювання.

Просить вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свої апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 мотивують тим, що на їх думку вирок підлягає скасуванню, оскільки ухвалений необґрунтовано, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого судом було застосовано закон, що не підлягає застосуванню. Протягом розгляду справи судом неодноразово відхилялися клопотання сторони захисту про виклик та допит свідків, хоча відповідно до ч. 4 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України сторона захисту вправі вимагати виклику та допиту свідків захисту на тих самих умовах, що і свідків обвинувачення.

Вважають, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях і доказах, які отримані в порушення норм КПК України та є недопустимими, оскільки мала місце провокація з боку працівників міліції, і порушення під час проведення негласних слідчих розшукових дій.

Захисник ОСОБА_6 просить провести судове слідство кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9, в ході якого допитати обвинувачених та потерпілого ОСОБА_13 викликати та допитати свідків: ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35 та ОСОБА_36.

Дослідити письмові докази, досліджені судом першої інстанції та вказані у вироку, яким дана невірна оцінка та письмові докази не зазначені у вироку, долучені стороною захисту, яким оцінка судом не надавалась в (інформації ГУ Держземагенства у Миколаївській області від 04.03 25.03.2014, інформація відділу ГУ Держземагенства у Жовтневому районі Миколаївської області від 18.03.2014 та додатками до них копіями форми 6зем та наказів про укладення договорів з Фоменко у грудні 2013 року).

Вирок Ленінського районного суду міста Миколаєві 23 жовтня 2014 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України - скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з невстановленням достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та висуває вимоги аналогічні вимогам захисника ОСОБА_37 Крім того, просить закрити провадження по справі, у зв'язку недоведеністю його вини у вчиненні вказаних злочинів.

Захисник ОСОБА_38 також вказує на порушення вимог кримінального закону, які потягли за собою постановления необгрунтованого обвинувального вироку, а суперечності, які містяться у показаннях свідків не усунуті в судовому засіданні.

Апелянт вважає, що діям ОСОБА_8 дана неправильна юридична оцінка.

Просить дослідити обставини аналогічні обставини, які просить дослідити захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_8, вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 23 жовтня 2014 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України - скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013) призначивши останньому відповідне покарання, передбачене санкцією зазначеної частини статті кримінального Кодексу та закрити кримінальне провадження у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України.

Крім того, захисник ОСОБА_6, захисник ОСОБА_10Г, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в своїх апеляційних скаргах на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2014 року про доповнення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України, просять її скасувати.

Постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання прокурора про уточнення вироку Ленінського районного суду міста Миколаєва від 23 жовтня 2014 року в частині запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Свої апеляційні скарги мотивують тим, що ч. 1 ст. 379 КПК України передбачає виправлення описок чи очевидних арифметичних помилок, а не дає права змінювати чи будь-яким чином доповнювати чи змінювати резолютивну частину вироку. Крім того про час дату та місце захисники ОСОБА_37 та ОСОБА_38 не були належним чином повідомлені, що потягло за собою грубе порушення права обвинувачених на захист.

Заслухавши доповідь судді щодо суті поданих апеляційних скарг, пояснення захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які підтримали свої апеляційні скарги, зясувавши позицію прокурора, який вважав за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі обєктивно зясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозвязку.

Обґрунтовуючи мотиви, з яких суд прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9, суд навів перелік доказів, відповідно до яких було встановлено винуватість засуджених, однак оцінки цим доказам з точки зору їх належності, допустимості чи достатності не дав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обидва обвинувачені та їх захисники, посилалися на недопустимість ряду доказів, покладених в основу висновків суду про винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення. Мотивуючи такі позиції, обвинувачені та їх захисники наводили докладні доводи щодо провокації злочину, відсутності належних доказів санкціонування аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_13 у встановленому законом порядку, а також незаконності огляду й обшуку офісного приміщення ОСОБА_9

Суд першої інстанції не здійснив належної перевірки цих доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону, а також критеріях визначених в рішеннях Європейського Суду з прав людини.

Пославшись у вироку як на допустимий і достовірний доказ, - показання потерпілого ОСОБА_13 про те, що він з 2010 року займався вирощуванням сільськогосподарських культур і мав намір одержати в оренду землі загальною площею 1672 га для зайняття фермерським господарським, суд не з'ясував об'єктивних даних на підтвердження чи спростування таких свідчень.

При цьому не знайшли жодної оцінки суду надані стороною захисту письмові докази щодо характеру діяльності потерпілого, які мали істотне значення для оцінки його показань відносно обставин, які стосуються предмету доказування.

Зокрема, за даними листа Катеринівської сільської ради Веселинівського району Миколаївської області від 15 травня 2014 року за № 83/01-04.02, ОСОБА_13 на території сільської ради, за місцем своєї реєстрації, земельних паїв та сільськогосподарської техніки для обробітку землі не мав, вирощуванням зернових і овочевих культур не займався і фермерське господарство на його ім'я не зареєстровано (т. 1, а. к. п. 125).

Натомість, відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_13 з 02 грудня 2008 року був зареєстрований як фізична особа-підприємець за основним видом діяльності «діяльність таксі» (т. З, а. к. п. 52, 121-123).

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6, в обґрунтування своєї позиції щодо одержання доказів обвинувачення внаслідок провокації злочину, також посилався на незаконність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 369 КК України.

На вказані доводи суд не дав вмотивованих відповідей, з урахуванням положень ч. 6 ст. 369 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року). Відповідно до цієї правової норми особа, яка пропонувала, обіцяла чи надала неправомірну вигоду, підлягала звільненню від кримінальної відповідальності за умови, якщо стосовно неї були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди і після пропозиції, обіцянки чи надання такої вигоди вона, до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину, добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру.

Водночас, відповідно до обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 і визнаного судом доведеним, вимагання неправомірної вигоди йому не інкримінується.

Таким чином, за умови відсутності з боку ОСОБА_8 вимагання неправомірної вигоди, сам факт домовленості ОСОБА_13 з ним про передачу грошових коштів під контролем правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності потребує ретельної перевірки на предмет відсутності у відповідних діях ознак підбурювання до злочину.

Також підлягає перевірці законність визнання ОСОБА_13С потерпілим та обґрунтованість позовних вимог про стягнення із обох засуджених на його користь моральної шкоди.

Крім цього, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 грудня 2013 року у реєстр за заявою ОСОБА_13 було внесено відомості про вчинення ОСОБА_8 замаху на одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за попередньою змовою із ОСОБА_9 (т. 1, а. к. п. 90, т. 2, а. к. п. 2).

Водночас, у самій заяві про кримінальне правопорушення зареєстрованій в УБОЗ УМВС України в Миколаївській області 10 грудня 2013 року за № 194, ОСОБА_13 про причетність ОСОБА_9 до злочинних дій ОСОБА_8 мови не вів (т. 2, а.к.п. 5). Відповідно до показань потерпілого у судовому засіданні та обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_13 познайомився із ОСОБА_9 та за вказівкою ОСОБА_8 почав вести з ним розмови щодо передачі неправомірної вигод лише 13 січня 2014 року.

З урахуванням зазначених протиріч, судом не з'ясовано джерела одержання правоохоронними органами станом на 10 грудня 2013 року інформації про участь у кримінальному правопорушенні ОСОБА_9 та законність внесення відповідних відомостей до Реєстру, відкриття кримінального провадження й отримання доказів обвинувачення.

Не навів суд і мотивів про дотримання встановленого законом порядку при проведенні обшуку офісного приміщення ОСОБА_9, у ході якого вилучено предмет злочину.

Згідно з положеннями п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України, недоторканність житла чи іншого володіння особи належить до загальних засад кримінального провадження, а його огляд здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.

Як передбачено ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частиною 3 статті 233 КПК України визначено винятки, за яких слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. При розгляді такого клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу слідчий суддя, крім іншого, перевіряє, чи були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у його задоволенні, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищення в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

З урахуванням наведених критеріїв законності, суд не взяв до уваги, що початковий огляд офісного приміщення ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт» проведено працівниками міліції 28 січня 2014 року з 11 години 10 хвилин до 11 години 45 хвилин без дотримання положень ч. 3 ст. 233 КПК України.

Як зазначено у відповідному протоколі, у ході такого огляду було виявлено передані ОСОБА_13 ОСОБА_9 кошти; у працівниць компанії ОСОБА_15 та ОСОБА_39 вилучено ключі від кабінету, а саме приміщення опечатано для подальшого проведення обшуку (т. 2, а.к.п. 59-60).

Лише після цього було одержано судовий дозвіл на обшук названого приміщення і проведено таку процесуальну дію, у протоколі за результатами якої зафіксовано виявлення та вилучення цих же самих коштів і несправжніх (імітаційних) засобів на загальну суму 180 000 доларів США, а також документів, що використовувалися для маскування злочинної діяльності (т. 2, а. к. п. 62-71).

Проте при перевірці допустимості одержаних у результаті обшуку доказів зазначені обставини не знайшли належної оцінки суду.

Окрім наведеного, виходячи з вимог ст. ст. 258, 260 КПК України, ч. З ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», втручання у приватне спілкування, у тому числі аудіо-, відеоконтроль особи, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Вирок суду, який є предметом оскарження, ґрунтуються у тому числі, на доказах, одержаних у результаті аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 (т. З, а.к.п. 154-192, 213-220).

Обвинувачені і їх захисники у судовому засіданні порушували питання про недопустимість таких доказів з огляду на недоведеність її санкціонування у встановленому законом порядку.

При цьому поза увагою суду залишилася відсутність належних доказів надання судових дозволів на втручання у приватне спілкування ОСОБА_9, ОСОБА_8 і ОСОБА_13 у формі їх аудіо-, відеоконтролю і даних про відкриття таких матеріалів сторони захисту у порядку ст. 290 КПК України.

У ході судового розгляду не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 і ОСОБА_9, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Таким чином, судом не досліджено обставин, про дослідження яких в судовому засіданні порушувалося питання стороною захисту, і які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку, та входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону у своїй сукупності перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними.

За змістом ст. 412 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Недотримання судом зазначеної вище норми кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку, що оскаржується, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки враховуючи викладені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, колегія суддів позбавлена можливості перевірити належним чином викладені в апеляційних скаргах доводи апелянтів щодо фактичних обставин кримінального провадження, застосування закону України про кримінальну відповідальність й постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції, з врахуванням вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЧЛ, закріпленої у рішеннях Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Німітц проти Німеччини», «Мирилашвілі проти Росії», необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних і касаційних скаргах, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Стосовно доводів апелянтів про незаконність ухвали суду першої інстанції щодо задоволення клопотання прокурора про внесення виправлень у вирок суду від 05 грудня 2014 року, то вони заслуговують на увагу, так як Апеляційним судом Миколаївської області 04 грудня 2014 року скасована аналогічна ухвала суду від 26 жовтня 2014 року із-за порушення норм кримінального процесуального законодавства, передбачених ч. 2 ст. 379 КПК України, так як була розглянута без належного повідомлення учасників кримінального провадження та за їх відсутності.

Незважаючи на вказівки апеляційного суду, які були викладені в ухвалі та є обовязковими для суду першої інстанції, суд повторно прийняв рішення з порушенням кримінального процесуального законодавства, так як розглянув справу без участі захисника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_13, які не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду клопотання.

За таких обставин ухвала суду залишатися в силі не може та підлягає скасуванню з закриттям в цій частині провадження.

Керуючись ст. 404, 405, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_10 на ухвалу суду Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2014 року задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9, скасувати з закриттям в цій частині провадження.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року, задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9, скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

______ ______ ______

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом згідно,

Суддя: Сажинов В.В.