Постанова № 65857845, 04.04.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.

Суддя-доповідач:Капустинський М.М.

ПОСТАНОВА

іменем України

"04" квітня 2017 р. Справа № 817/406/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представника апелянта, Позивача та його представника, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "29" грудня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №6, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання рішення та дій протиправними, скасування рішення ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, (т.1, а.с.71-73) просив:

- визнати протиправним рішення Національної поліції в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України від 12.02.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Рівненській області";

- визнати протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_4;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 22.02.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "5 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_4;

- визнати протиправним та скасувати наказ голови Національної поліції України від 31.03.2016 №206 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 з посади начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію України" (через "службову невідповідність");

- зобов'язати Національну поліцію України негайно поновити ОСОБА_4 на посаді начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- зобов'язати Національну поліцію України подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення;

- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.52 КАС України, 01.08.2016р. судом протокольною ухвалою в частині позовних вимог замінено неналежного відповідача Національну поліцію України на належних - Центральну атестаційну комісію №6 та Департамент протидії наркозлочинності НПУ.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 29.12.2016 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 31.03.2016 №206 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_4, начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Поновлено майора поліції ОСОБА_4 з 01.04.2016 на службі в поліції на посаді начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60549,58грн. (шістдесят тисяч п'ятсот сорок дев'ять гривень 58коп.). В задоволені решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_4 з 01.04.2016 на службі в поліції на посаді начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, та в частині стягнення на користь ОСОБА_4 з Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6828,90грн. (шість тисяч вісімсот двадцять вісім гривень 90коп.).

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Національною поліцією України подано до суду апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просили скасувати зазначену постанову та прийняти нову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Встановлено, ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2000 року (з урахуванням навчання). На підставі заяви від 07.11.2015, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №58 о/с ОСОБА_4 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначений начальником відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції та установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом (т.1, а.с.79).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві (т.1, а.с.115), в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України від 08.12.2015 №111 в Національній поліції України створено Центральну атестаційну комісію №6 та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб (т.1, а.с.118).

Наказом Національної поліції України від 18.12.2015 №179 в Національній поліції України створено Центральну апеляційну атестаційну комісію №1 та наказом від 21.12.2015 №191 затверджений її персональний склад у кількості 12 осіб (т.1, а.с.119, 120).

Наказами від 29.12.2015 №221, від 30.12.2015 №222 та від 18.01.2016 №38 вносилися зміни до персонального складу Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 (т.1, а.с.121-123).

Встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени Центральної атестаційної комісії №6 (5 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003775.0019829 від 22.02.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 5 осіб, "проти" - 0 осіб (т.1, а.с.126).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії позивач оскаржив її висновок (рішення) до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 поставлено на голосування рішення про відхилення скарги. Вказане рішення поставлено на голосування виходячи з наступного: відсутня довіра до кандидата; зізнався, що начальнику заправляв автомобіль; купував вінки на похорон. А зараз той самий начальник чинить над ним розправу. Члени комісії у складі 4 осіб проголосували: "за" - 2 особи, "проти" - 2 особи; голова: "за". Вказане рішення підтримане, що оформлено протоколом ОП №15.00004328.0019829 від 02.03.2016 (т.1, а.с.149).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 31.03.2016 №206 о/с майора поліції ОСОБА_4, начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок центральної атестаційної комісії від 22.02.2016 та висновок центральної апеляційної атестаційної комісії від 02.03.2016 (т.1, а.с.125).

Як слідує з матеріалів справи ОСОБА_4 за період служби має 12 заохочень та 4 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні (т.1, а.с.138-139).

Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 06.11.2015 за підписом заступника міністра - керівника апарату ОСОБА_5, за результатами перевірки інформації щодо здійснення ОСОБА_4 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини другої та частиною третьою статті 3 Закону України "Про очищення влади", не виявлено.

Згідно із витягом з Єдиного державного реєстру осіб, що яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", інформація щодо ОСОБА_4 відсутня.

Відповідно до висновку про результати перевірки відомостей Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 10.07.2015 №14843/17-16-17-03-09 (т.1, а.с.147-148), ОСОБА_4 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік (т.1, а.с.140-144), указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_4.

Також встановлено, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_4 із законних джерел.

Інші заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на вказану посадову особу не поширюються (т.1, а.с.145-146).

Відповідачі не надали а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції доказів того, що позивач складав присягу поліцейського та доказів розроблення й затвердження в установленому порядку посадової інструкції начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, а також жодного документа, який би засвідчив доведення до позивача кола його обов'язків як поліцейського.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала та жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Разом з тим, комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Національною поліцією України не вказано, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. Вказав, що в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач підлягає поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено, з виплатою розміру грошового забезпечення в розмірі 60549,58 грн., так як наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пп.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено частково, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015р. №580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015р. та набрав чинності 07.11.2015р. (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Колегія суддів погоджується з тим, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Позивач наказом Національної поліції України був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання майор поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції (стаття 17 Закону України "Про Національну поліцію").

Відповідно до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 №21-13а14, яка в силу положень ст.244-2 КАС України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п.10-12,16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з протоколом засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Судом враховано, що жодних записів (аудіо-, відео-, стенограм) у ході проведення відповідних засідань атестаційних комісій не велося, відповідачами перелік питань, які задавались у ході співбесіди та відповіді позивача не надала. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджено належний професійний рівень ОСОБА_4.

Посадова інструкція начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України не розроблялась, діючих стягнень немає, згідно з протоколом (відомостями) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_4 отримав задовільно з фізичної підготовки, а добре з функціональної та вогневої підготовки (т.1, а.с.137), результати тестування позивача більші за мінімальні та складають 43 бали з 60 можливих за тестування загальних навичок та 29 балів з 60 можливих за професійним тестуванням (т.1, а.с.124-124а).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Відповідно до ч.2 ст.50 Закон України "Про Національну поліцію" єдиний випадок застосування поліграфа - це перевірка громадян України, які виявили бажання вступити на службу в поліцію. Однак, ОСОБА_4 з 07.11.2015р. вже прийнятий на службу до поліції на постійній основі.

У відповідності до Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України №842 від 28.07.2004, висновки спеціаліста поліграфолога мають вірогідний, орієнтувальний характер.

Вірогідний характер висновків психофізіологічного тестування, не дає можливості використовувати їх в якості підстав при прийнятті негативних для особи рішень (звільнення, притягнення до відповідальності та ін.), оскільки неможливо карати особу на підставі припущень.

Крім того, в самій інформації про результати психологічного дослідження з використанням поліграфа від 19.02.2016 зазначено, що вона являється орієнтуючою і носить рекомендаційний характер (т.1, а.с.130-131).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не брав до уваги покликання відповідачів на негативну характеристику керівника зазначену в атестаційному листі, як на підставу невідповідності позивача займаній посаді, оскільки критерій щодо наявності дисциплінарних стягнень та негативна характеристика це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативна характеристика та наявність дисциплінарних стягнень можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме вищезазначені обставини, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Результат тесту Midot IntegriTEST (т.1, а.с.135-136) відповідно до положення Інструкції №1465 не є обов'язковим для врахування атестаційними комісіями та не є складовою атестування. Midot IntegriTEST - це комп'ютерний тест для оцінки благонадійності, що дозволяє оцінювати вірогідність ризиків деструктивної поведінки і службових зловживань на робочому місці кандидатів на роботу шляхом оцінки їх думок, суджень і вчинків в минулому.

Разом з тим, дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

У відповідності до пункту 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Разом з тим, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 29.07.1991р. №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з приписами ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно визначив розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу в сумі 60549,58 грн., так як вимушений прогул позивача з 01.04.2016р. по день постановлення судового рішення 29.12.2016 становить 266 дні, а відповідно до довідки №121 від 21.09.2016р., виданої Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_4 становить 6828,90грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення - 227,63грн. (т.1, а.с.198).

Однак, суд першої інстанції задовольняючи частково позов помилково стягнув з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60549,58грн., так як позивач на підставі заяви від 07.11.2015р., наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №58 о/с ОСОБА_4 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначений начальником відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції та установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом (а.с.79) та звільнився з посади, що знаходиться у штаті Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, а також відповідно до п.7 розділу V Положення про Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України, затверджене наказом Національної поліції України від 17.11.2015р. №95, Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах, має печатку із зображенням Державного Герба України, своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, інші печатки та штампи (за потреби), бланки зі своєю повною та скороченою назви, необхідні для здійснення поточної діяльності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено норми матеріального права, у зв'язку з чим, судове рішення відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підлягає скасуванню в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 60549,58 грн. з прийняттям в цій частині нової постанови - про стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60549,58 грн..

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "29" грудня 2016 р. в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60549,58 грн. скасувати, прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60549,58 грн. (шістдесят тисяч п"ятсот сорок дев"ять гривень 58 коп.).

В решті постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "05" квітня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_4 АДРЕСА_1,33000

3,4,5- відповідачу/відповідачам: Національна поліція України вул.Академіка Богомольця,10,м.Київ,01024 Центральна атестаційна комісія №6 вул.Хвильового,2-А,каб. №7,м.Рівне,33028 Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України вул.Богомольця,10,м.Київ,01001

6 - представнику позивача ОСОБА_6, АДРЕСА_2