Ухвала суду № 65857409, 03.04.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2017 р.Справа № 820/5643/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бенедик А.П.

Суддів: Донець Л.О. , Мельнікової Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача, Головного управління Національної поліції в Харківській області - Тищенко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду у м.Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017р. по справі №820/5643/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1

про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначений в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, саме: "Відхилити скаргу поліцейського", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-214963), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.09.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 14.09.2016 р. на дату винесення судом постанови суду про поновлення його на службі.

В обґрунтування позову зазначив, що з 07.11.2015 року проходив службу в органах поліції на посаді Новобаварського ВП Київського ВП ГУНП України в Харківській області. Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області генерала поліції третього рангу А.А. Дмитрієва від 13.09.2016 року №332 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", на підставу звільнення вказано висновки атестаційної комісії ГУ №15 від 19.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року. Виданню наказу про звільнення позивача передували обставини проведення атестації останнього. На думку позивача, висновки щодо його невідповідності займаній посаді є протиправним та таким, що не відповідає дійсності, оскільки не підтверджено документально та, крім того, позивач за результатами проведеного тестування набрав 71 бал. У зв'язку з протиправністю складених рішень, висновків та наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом за для захисту своїх порушених прав.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017 року адміністративний позов задоволено.

Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року, зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Скасовано рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "Відхилити скаргу поліцейського", яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-214963), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.

Стягнуто із Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 13.09.2016 року по 06.02.2017 року у розмірі 22771 грн 50 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись із судовим рішенням, Головним управлінням Національної поліції в Харківській області подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017 року та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач посилається на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вказує, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до неправомірного висновку про їх обґрунтованість. Зазначив, що діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених вищенаведеними критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. Нормами діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій. Службова відповідність поліцейського повинна встановлюватися шляхом його перевірки на знання чинного законодавства як взагалі, так і окремих його норм, якими необхідно керуватися під час здійснення своєї службової діяльності. Отже, поліцейський, який не знає Конституції, якою закріплені основні права, свободи та інтереси людини, та інших норм, закріплених чинним законодавством України, не зможе діяти відповідно до цього законодавства та професійно виконувати свої службові обов'язки. Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, розробленою у відповідності до Закону, створено незалежний інститут атестування, до якого залучено також громадськість, і як наслідок саме атестаційним комісіям, як колегіальним органам, надано дискреційне повноваження приймати одне з чотирьох рішень, що були зазначені вище. Так, зі змісту протоколу співбесіди від 19.08.2016 із 12 заданих атестаційною комісією запитань, що стосуються його професійної діяльності та такі, що мають відношення до служби в поліції, позивач не надав повну та правильну відповідь на жодне запитання. Хоча необхідність знання відповідей на ці питання - гарант законного та успішного виконання обов'язків, які покладено на поліцейського. Також судом проігноровано доводи, викладені в інформаційній довідці позивача, в якій зазначено, що заліки за 2014-2015 навчальний рік позивач не складав та під час проходження служби в Національній поліції України має діюче дисциплінарне стягнення. На підставі викладеного, відповідач вважає, що звільнення позивача з роботи є правомірним, а оскаржуваний наказ законним та обґрунтованим.

Позивач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на обґрунтованість та об'єктивність рішення суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники сторін про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

У судовому засіданні представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області, підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Позивач у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Представники Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 у судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись.

Керуючись положеннями ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), колегія суддів визнала за можливе розглянути справи без участі представників Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, які будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, не прибули у судове засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України та Національної поліції України з 16.08.2008 року по 13.09.2016 року.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року №45 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування слідчим слідчого відділення Жовтневого відділення поліції (м. Харків) Ленінського відділу поліції (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції. На підставу видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_1 від 07.11.2015 року (а.с. 52).

Відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області від 11.02.2016 року №55 о/с, позивача в зв'язку з проведеною реорганізацією призначено слідчим Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків). На підставу видання вказаного наказу зазначено рапорт ОСОБА_1 від 29.01.2016 року (а.с. 53).

В послідуючому позивач пройшов атестаційне тестування та 19.08.2016 року - співбесіду у Атестаційній комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Згідно наявного в матеріалах справи атестаційного листа вбачається, що за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, проте за висновком атестаційної комісії від 19.08.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.59)

Позивачем було подано скаргу на рішення атестаційної комісії №15 ГУ Національної поліції в Харківській області, проте за висновком апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року скаргу поліцейського відхилено.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 р. № 332 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу А.А. Дмитрієва, згідно з Законом України "Про національну поліцію", старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-214963), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків), з 13.09.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

На підставу видання зазначеного наказу вказано висновок атестаційної комісії №15 ГУНП в Харківській області від 19.08.2016 року та висновок апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року. (а.с. 54).

Не погодившись із діями щодо проведення атестування та звільнення, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення (висновок) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року не відповідають критеріям обґрунтованості, встановленим ч. 3 ст. 2 КАС України. Таким чином, оскільки звільнення позивача зі служби в поліції є незаконним, то оскаржуваний наказ підлягає скасуванню на підставі рішення суду, а позивач поновленню на посаді із стягненням на його користь грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем не доведено наявності підстав проведення атестації щодо позивача у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Позиція апелянта зводиться до того, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив його службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проте, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування, відповідач - Головне управління Національної поліції в Харківській області, необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Слід зазначити, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідачами ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи, не було надано доказів того, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Заявником апеляційної скарги також не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції №1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 надано характеристику начальником Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції ГУНП в Харківській області (м. Харків) та вказано на зарекомендування ним себе з позитивної сторони, зокрема: "дисциплінований співробітник, який старанно ставиться до своєї роботи. Має бажання підвищувати свій професійний рівень. У службовій діяльності дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують органів досудового розслідування. Вболіває за результатами своєї праці. Порушень дисципліни та законності не допускає. З 20.12.2014 року по 05.01.2015 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальній цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей". Вказано показники службової діяльності та посадові обов'язки.

З врахуванням наданої позивачу характеристики за висновком безпосереднього керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Як встановлено під час судового розгляду, за результатами тестування позивачем набрано 36 балів з тестування загальних навичок, 35 балів - тестування професійних навичок, після чого 19.08.2016 року з позивачем проведена співбесіда.

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Проте, з досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Згідно протоколу ОП № 15.00025313.0033995 від 19.08.2016 року (а.с. 63-64), при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел. В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за - 5, проти - 0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки - "Низьке знання теоретичних та практичних знань, слабка мотивація, відсутність бажання нести службу". Інших мотивів в атестаційному листі не вказано.

Колегія судів зазначає, що посилання у вказаному протоколі на такі висновки не може слугувати підставою для звільнення, оскільки атестаційною комісією не вказано причини не взяття до уваги характеристики позивача та балів за тестування. Крім того посилання на слабку мотивацію та відсутність бажання нести службу не підтверджені жодними доказами.

При цьому, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені ГУ НП в Харківській області під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що рішення атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року відносно позивача є необґрунтованими, а тому підлягають скасуванню.

Колегія суддів вважає помилковими доводи заявника апеляційної скарги щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - атестаційної комісії, виходячи з наступного.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 КАС України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 28 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Їх рішення у формі висновку про те, що особа, зокрема, не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції, є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції №1465 не наділено членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям суб'єкта владних повноважень, під час здійснення таким суб'єктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції атестаційної комісії та не підмінив їх.

На підставі викладеного, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про скасування рішення у формі висновку атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також враховуючи, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-214963), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) був прийнятий саме на підставі вищевказаних рішень Атестаційної комісії №15 та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог щодо його скасування.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача з 13.09.2016 року на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області, в зв'язку з чим, постанова в цій частині є законною та обґрунтованою.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнення із Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 13.09.2016 року по 06.02.2017 року у розмірі 22771 грн 50 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 13.09.2016 середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за липень 2016 року (4800 грн.) і серпні 2016 року (4800 грн.),на підставі наданої під час апеляційного розгляду справи Довідки про доходи.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" убачається, що кількість робочих днів у липні 2016 року при п'ятиденному робочому тижні складає 21 день, у серпні 2016 року - 22 днів.

Колегія суддів зазначає, що Головним управлінням Національної поліції в Харківській області ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час її апеляційного перегляду, не було надано доказів, які б безспірно свідчили про те, що у липні та серпні 2016 року позивач фактично відпрацював по 31 дню відповідно.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 223,25 грн (9600,00 грн. :43 робочі дні).

Згідно ч. 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Колегія суддів зауважує, що Законом України "Про Національну поліцію", а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу ІІІ Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 13.09.2016 року по 06.02.2017 року (102 робочих дня вимушеного прогулу), з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення у загальній сумі 22771 грн 50 коп. (223,25 грн * 102).

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що позивач, надавши письмові докази, що були предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, виконав вимоги ч.1 ст. 71 КАС України.

Натомість, відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 71 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості власних дій, що є предметом оскарження позивачем.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017 року по справі №820/5643/16 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017р. по справі №820/5643/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бенедик А.П.Судді(підпис) (підпис) Донець Л.О. Мельнікова Л.В.

Повний текст ухвали виготовлений 07.04.2017 р.