Рішення № 65811695, 27.03.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2017Справа №910/947/17

За позовом приватного підприємство "ОККО-НАФТОПРОДУКТ"

до антимонопольного комітету України

про визнання рішення частково недійсним

Суддя Балац С.В.

Представники:

позивача: Карпа П.С. - за довіреністю від 28.12.2016 № ОНП-2016/410;

відповідача: Жуненко Д.В. - за довіреністю від 17.02.2017 № 300-122/02-28, Новицький М.З. - за довіреністю від 04.04.2016 № 300-122/02-30.

С У Т Ь С П О Р У:

Приватне підприємство "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до антимонопольного комітету України (далі - Комітет/відповідач) про визнання недійсним рішення від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16 (далі - Рішення № 480-р/оскаржуване рішення).

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- Комітетом не доведено наявності узгодженості між суб'єктами господарювання на ринку, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти;

- Комітетом не проведено належного аналізу та не доведено відсутності об'єктивних причин для схожої поведінки суб'єктів господарювання на ринку щодо встановлення цін на нафтопродукти, не спростовано, що така поведінка на ринку була "паралельною" (а не узгодженою), а саме вчасним реагуванням суб'єктів господарювання на зміну об'єктивних обставин та на поведінку одне одного;

- Комітет не провів жодного аналізу структури ціни з позицій її складових, не дослідив та не проаналізував динаміку зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду. При цьому, необхідно було врахувати, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які, як наслідок, однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання ринку;

- Комітетом не проведено аналізу ступеня впливу (шляхом здійснення кореляційного аналізу) об'єктивних причин на формування ціни суб'єктами господарювання;

- Рішення № 480-р не містить будь-якого обґрунтування на підтвердження висновків Комітету про "непрозорість" та складність умов програм лояльності та акцій позивача;

- Комітет безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг;

- Комітетом не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, зокрема, було невірно визначено товарні межі ринку, не досліджено структуру ціни на нафтопродукти, ступінь впливу на її формування об'єктивних факторів;

Таким чином, позивач вважає, що Комітетом прийнято Рішення № 480-р:

- за неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи;

- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме:

- пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання дій позивача, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

- пункту 2.3 резолютивної частини, в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 77.880.872 (сімдесят сім мільйонів вісімсот вісімдесят тисяч вісімсот сімдесят дві) гривні. за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210.

- пункту 3 резолютивної частини, в частині зобов'язання позивача припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

3.1. Впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

3.2. Впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.01.2017 позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 910/947/17. Розгляд справи призначено судом на 20.02.2017.

Комітет, скориставшись своїм правом наданим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив, яким позов відхилив повністю з урахуванням наступного:

- твердження позивача про те, що Комітет не наводить достатнього обґрунтування щодо погодженості поведінки між позивачем та іншими суб'єктами господарювання на ринку, координації дій між ними спростовується тим, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод) (п.8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Кожен із суб'єктів господарювання роздрібного ринку нафтопродуктів (у т.ч. і інші відповідачі у справі Комітету та, зокрема, позивач) має різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами. В свою чергу, схожі дії позивача та інших відповідачів у справі Комітету щодо встановлення та підтримання роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло на стаціонарних АЗС на однаковому рівні можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами (у тому числі і позивачем) узгоджених дій;

- твердження позивача щодо відмінності між ціною на інформаційних табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів. Щодо конкуренції на ринку. Щодо прозорості процедури надання знижок споживачам, спростовується тим, що остаточна роздрібна ціна бензину А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосуванням позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету складних та непрозорих програм лояльності. Відтак, вчинення позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету схожих дій, зокрема, щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому;

До господарського суду надійшли заперечення позивача на відзив Комітету, відповідно до яких відповідач вказує на те, що:

- проведений Комітетом аналіз ринку не доводить вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч. 3 ст. 6 Закону № 2210;

- застосування таких маркетингових заходів, як програми лояльності, акції, знижки є звичайною ринковою практикою не лише на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів, але й практично на будь-якому іншому роздрібному ринку;

- твердження Комітету щодо обмеження можливості споживачів розрахувати остаточну ціну пального з урахуванням знижок є оціночними та не обґрунтовані належними доказами, оскільки умови програм лояльності та акцій в рамках яких надавались знижки, завжди були публічними та прозорими для споживачів.

В судовому засіданні 20.02.2017 оголошено перерву до 13.03.2017.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 13.03.2017 продовжено строк розгляду спору та оголошено перерву до 27.03.2017.

До господарського суду надійшли письмові пояснення позивача в яких останній зазначає про те, що важливою обставиною у справі є невідповідність висновків Комітету про відсутність відкритої (в т.ч. і цінової) конкуренції між операторами, наведених в оскаржуваному рішенні внаслідок звуження поняття конкуренції лише до цінової конкуренції та неврахування того факту, що окремі оператори реалізували за цінами, встановленими на стелах АЗС, незначну частку нафтопродуктів від загального обсягу реалізації.

До господарського суду надійшло клопотання представника позивача про призначення у справі судової економічної експертизи у зв'язку з тим, що на думку представника позивача питання про наявність чи відсутність об'єктивних економічних причин для встановлення позивачем протягом січня 2013 - січня 2016 роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на тому рівні, на якому вони були встановлені позивачем, входить до предмету доказування у справі та потребує спеціальних знань.

Вказане клопотання представника позивача відхилене судом з огляду на те, що предмету доказування у даній справі входить дослідження та встановлення фактів повного або неповного з'ясування обставин Комітетом, доведеність та обгрунтованість Комітетом обставин в оскаржуваному рішенні, а не встановлення фактів, які позивач вказує у клопотанні про призначення у справі судової економічної експертизи.

В судовому засіданні 27.03.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи повноважних представників сторін по суті спору та дослідивши наявні докази у матеріалах даної справи, господарський суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В :

Рішенням № 480-р, зокрема, постановлено:

- визнати дії позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" (до 08.05.2015 ? підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п 1);

- відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону № 2210 за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на позивача у розмірі 77.880.872 (сімдесят сім мільйонів вісімсот вісімдесят тисяч вісімсот сімдесят дві) гривні (п. 2.3).

- зобов'язати позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" (до 08.05.2015 ? підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

3.1. Впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

3.2. Впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Рішення № 480-р обґрунтовано тим, що:

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану) (п. 96).

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95 (п. 97).

- протягом січня 2013 - січня 2016 відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99).

- так, зокрема, 14.03.2015 позивачем, товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", та товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,99 грн/л (з ПДВ). Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ" встановило на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на зазначеному рівні 15.03.2015. Наступного дня, 16.03.2015 товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,85 - 21,95 грн/л (з ПДВ), що є близьким за значенням до роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, установлених іншими відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду (п. 110).

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений Відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни Відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину (п. 130).

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло, є подібними (п. 150).

- протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

- динаміка роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива зі знижками, за програмами лояльності та акціями, наведені в додатках 16 - 17 до цього рішення. Зазначені роздрібні ціни у Відповідачів є різними (п. 166).

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 272).

- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо (п. 328).

- роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням (п. 337).

- схожі дії позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА") і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 (п. 363).

Спір між сторонами судового процесу, на думку позивача, виник в результаті того, що висновки Комітету, викладені у п. 1 резолютивної частини Рішення № 480-р про те, що дії позивача які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, є недоведеними, зробленими без з'ясування обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, а також не відповідає встановленим у справі обставинам, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме: пункту 1 в частині, що стосується позивача, пункту 2.1, щодо накладення на позивача штрафу та пункту 3, в частині зобов'язання позивача припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю з урахуванням такого.

Приписами ч. 1 ст. 60 Закону № 2210 встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення № 480-р отримано позивачем 21.11.2016 за вх. № 761, про що свідчить відмітка на супровідному листі відповідача від 16.11.2016 № 128-29/06-12243, яким надіслано Рішення № 480-р.

Даний позов поданий до суду 18.01.2017, тобто без пропуску строку двомісячного строку на оскарження Рішення № 480-р.

Приписами частини 1 статті 59 Закону № 2210 визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Комітету, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення № 480-р визнано дії відповідачів у справі Комітету (в т.ч. позивача) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Приписами п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210 встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Положеннями п. 1 ст. 50 Закону № 2210 визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Положеннями п. 8.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Щодо вчинення схожих дій суб'єктами господарювання на ринку та об'єктивних чинників, які впливали на формування ціни.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же Комітету щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Однак, оскаржуване рішення Комітету грунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів у справі Комітету (в тому числі позивача) у досліджуваний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання.

Зважаючи на приписи ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 та постанову пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, проведення аналізу, який би спростовував наявність об'єктивних причин для вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання на ринку є визначальним для кваліфікації їх дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

При цьому Комітетом не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, на які Комітет безпосередньо посилається в оскаржуваному рішенні. Так, зокрема, Комітетом не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг.

При цьому, Рішення № 480-р не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, та аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду, враховуючи те, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які в результаті однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання на ринку.

Також позивач, здійснював роздрібну торгівлю нафтопродуктів як комісіонер на підставі договорів комісії, зокрема: договору комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235, укладеного з приватним підприємством "ОККО-БІЗНЕС" (до 31.01.2015 включно) та на підставі договору комісії від 01.02.2015 № ОБК/1-3-5/16, укладеного з приватним підприємством "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" (з 01.02.2015 включно), відповідно до яких позивач протягом досліджуваного періоду отримував бензин А-95 та дизельне паливо для подальшої роздрібної реалізації не набуваючи , при цьому, право власності на ці нафтопродукти. Грошові кошти отримані від реалізації отриманих за вказаними договорами комісії нафтопродуктів не переходила у власність позивача а перераховувалась ним комітентам.

Відтак, не відповідають обставинам справи та жодним чином не доводять вчинення позивачем анти конкурентних узгоджених дій висновки Комітету про те, що позивач протягом 2013 та січня - квітня 2014 не вживав заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін позивача на бензин марки А-95.

Таким чином, Комітетом не здійснено належного аналізу наведених об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, не досліджено ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Щодо визначення товарних та часових меж ринку.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України" Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

В ході розгляду справи Комітетом було проведено дослідження діяльності відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій.

Водночас, Комітетом були не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, зокрема, було неправильно визначено товарні межі ринку, що мало наслідком неврахування цілих категорій взаємозамінних товарів, обсяги та умови реалізації яких впливали на існування конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів.

Так, під час визначення товарних меж ринку Комітет повинен був взяти до уваги наявність "брендованих" видів палива, що реалізувалися протягом визначеного періоду позивачем та іншими суб'єктами господарювання, а також повинен був врахувати невзаємозамінність високооктанових бензинів та дизельного пального, чого зроблено не було, а як наслідок, Комітет безпідставно:

1) об'єднав в один ринок невзаємозамінні товари (стандартні високооктанові бензини та стандартне дизельне пальне);

2) звузив межі товарного ринку в частині високооктанових бензинів лише до стандартних бензинів, не врахувавши наявність спеціальних видів високооктанових бензинів;

3) звузив межі товарного ринку в частині дизельного палива лише до стандартного дизельного палива, не врахувавши наявність спеціальних видів дизельного палива.

Водночас, у Рішенні № 480-р Комітетом зазначено, що оскільки за даними державної служби статистики України найбільшим попитом у споживачів для заправки автотранспортних засобів користуються бензини моторні, а саме бензин марки А-95, та дизельне паливо, то дослідження господарської діяльності відповідачів в межах розгляду справи Комітету провадилося стосовно роздрібної торгівлі через мережу стаціонарних АЗС саме зазначених видів пального.

При цьому, Рішення № 480-р не містить обґрунтування того, чи показники, які стосуються реалізації спеціальних видів палива, об'єднані із показниками реалізації стандартних бензинів та стандартного дизельного палива.

Таким чином, об'єднання ринків товарів, які не є взаємозамінними, та звуження меж товарних ринків до стандартних бензинів та до стандартного дизельного палива призвело до включення до предмету аналізу показників невзаємозамінних товарів та неврахування показників, які стосуються спеціальних видів палива. Відтак, не було проведено належного аналізу наявності конкуренції у суб'єктів господарювання на ринку з реалізації таких товарів, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Щодо безпідставного звуження Комітетом поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції.

Приписами ст. 1 Закону № 2210 встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами по справі Комітету роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС.

З урахуванням подібності продукту, що реалізовувався позивачем та відповідачами у справі Комітету, та вищенаведених об'єктивних чинників щодо встановлення цін на нафтопродукти, позивачем створювались та підтримувались конкурентні переваги, що в кінцевому рахунку впливали на вибір споживачами АЗС позивача для придбання нафтопродуктів.

Враховуючи зазначене, такі фактори як якість нафтопродуктів, місце розташування АЗС, наявність на АЗС магазину, кафе, ресторану, автомийки, доступу до мережі Інтернет, наявність супутніх послуг, акцій, знижок, якість обслуговування тощо, впливали на вибір споживачами мережі АЗС, а отже, і на обсяги реалізації нафтопродуктів суб'єктами господарювання на ринку, а тому вони були факторами конкурентоздатності, які і використовувалися суб'єктами господарювання на ринку протягом досліджуваного періоду.

Проте, Комітет в оскаржуваному рішенні зводить конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції без наявності низки факторів конкурентоздатності та постійної змагальності між учасниками ринку за отримання конкурентних переваг, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Щодо відмінності між ціною на інформаційному табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів.

Обсяг реалізації позивачем нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційному табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок, протягом досліджуваного періоду суттєво відрізнявся.

Незважаючи на зазначене, Комітет в оскаржуваному рішенні не здійснив аналізу співвідношення обсягу реалізації нафтопродуктів за фактичними цінами, за якими здійснювалась реалізація нафтопродуктів споживачам, та не визначив причини посилання в Рішенні № 480-р саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС (а не на ціни фактичної реалізації нафтопродуктів споживачам), що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Таким чином, Комітет у належний спосіб не встановив та не довів, що дії позивача, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні певних умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива споживачам, свідчать про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження конкуренції.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, суд дійшов висновку про те, що Рішення № 480-р прийняте Комітетом з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме:

- пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання дій позивача, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;

- пункту 2.3 резолютивної частини, в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 77.880.872 (сімдесят сім мільйонів вісімсот вісімдесят тисяч вісімсот сімдесят дві) гривні. за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210.

- пункту 3 резолютивної частини, в частині зобов'язання позивача припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

3.1. Впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

3.2. Впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Враховуючи, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 44, 49 та статтями 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій приватного підприємства "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" (79056, Львівська обл., м. Львів, вул. Пластова, 1; ідентифікаційний код 36670361), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

3. Визнати недійсним пункт 2.3 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на приватне підприємство "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" (79056, Львівська обл., м. Львів, вул. Пластова, 1; ідентифікаційний код 36670361) штрафу у розмірі 77.880.872 (сімдесят сім мільйонів вісімсот вісімдесят тисяч вісімсот сімдесят дві) гривні. за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4. Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання приватного підприємства "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" (79056, Львівська обл., м. Львів, вул. Пластова, 1; ідентифікаційний код 36670361) припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

3.1. Впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

3.2. Впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

5. Стягнути з антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь приватного підприємства "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" (79056, Львівська обл., м. Львів, вул. Пластова, 1; ідентифікаційний код 36670361) витрати по сплаті судового збору в сумі 1.600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

6. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 05 квітня 2017 року

Суддя С.В. Балац