Вирок № 65779822, 05.04.2017, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/2137/16-к

Головуючий в 1 інстанції: Cмирнов Г.С.

Провадження № 11-кп/791/360/17 Доповідач: Гемма Ю.М.

Категорія: ч.2 ст. 309 КК України

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Красновського І.В., Батрака В.В.,

при секретарі Сухорука Я.А.

за участю прокурора Коломійця В.С.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 12016230020000460 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_3 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше неодноразово судимого, останній раз: 15.04.2010 Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 26.03.2014р. по відбуттю покарання;

засуджено: за ч. 2ст. 309 КК Українина 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що приблизно в вересні місяці 2015 р., знаходячись біля річки Кошевої в кінці вул. Дорофеєва в м. Херсоні, переслідуючи єдиний умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав шляхом відділення від стовбура рослин коноплі гілки з листям та верхівками, з яких у подальшому виготовив, шляхом висушування та подрібнення речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,95 г, яку він переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де зберігав для особистого вживання без мети збуту, а саме вживав з використовуванням пристрою для куріння «люлька», на стінках якого утворилися нашарування, у яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,391 г, до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого судом обшуку 09.02.2016 за адресою: м. Херсон, вул. Дорофеєва 8, кв. 39.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_3, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2, порушує питання про скасування вироку частині призначення покарання в звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок мякості. В обґрунтування доводів указує, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано тяжкість вчиненого злочину, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, та маючи не зняту та непогашену судимість, вчинив новий аналогічний злочин. Тому вважає, що виправлення ОСОБА_2 неможливо без ізоляції від суспільства. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_2 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовлені, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується з довідки-характеристики органів поліції - посередньо, з характеристики голови правління ОСМД «Кошевої» - позитивно, повне визнання вини, щире каяття, що він є інвалідом 3-ї групи безстроково, стан його здоровя, проживає один з хворою матір'ю, пенсіонеркою, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, звільнившись у 2014 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення, та маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, знову вчинив аналогічний умисний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_2, свідчить про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_2 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 309 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_2 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_2в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_2 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_4

Судді: (підпис) ОСОБА_5

(підпис) ОСОБА_6

Згідно з оригіналом

Копія вироку оформлена 05 квітня 2017 року

Вирок набрав законної сили 05 квітня 2017 року

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_4