Ухвала суду № 65764559, 16.03.2017, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-о/785/8/17

Номер справи місцевого суду: 522/3524/16-к

Головуючий у першій інстанції

Доповідач Грідіна Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2017 року м. Одеса

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області Грідіна Н.В., розглянувши заяву прокурора у кримінальному провадженні - начальника відділу Генеральної прокуратури України Донського О.І. про перегляд ухвали апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №42016000000000573 від 25.02.2016 року, за нововиявленими обставинами,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року затверджена угода про визнання винуватості між прокурором у кримінальному провадженні Донським О.І. та обвинуваченим ОСОБА_3

ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 205 ч. 2 КК України, йому призначено, із застосуванням ч.2 ст. 53, ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у вигляді штрафу у розмірі 2250 грн. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 38250 грн., які обвинувачений ОСОБА_3 зобов'язаний сплатити упродовж року, 12-ма рівними щомісячними платежами у розмірі 3187,50 грн. кожний.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року задоволена апеляційна скарга захисника Каліннікова О.В., в інтересах ОСОБА_5 Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_3, скасований, матеріали кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за №42016000000000573 від 25.02.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 направлені до Генеральної прокуратури України для продовження досудового розслідування.

15.03.2017 року прокурор у кримінальному провадженні - начальник відділу Генеральної прокуратури України Донський О.І. звернувся з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року, в якій просить відкрити кримінальне провадження за заявою, скасувати ухвалу апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року та постановити нову ухвалу, якою вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

В обґрунтування вимог прокурор посилається на те, що Верховним судом України 15.12.2016 року були прийняті постанови у повністю аналогічних даній справі кримінальних справах №523/20820/14-к та №522/25223/14-к.

Висновки зазначених постанов Верховного суду України від 15.12.2016 року не були відомі на час винесення 10.11.20216 року ухвали апеляційним судом Одеської області, в зв'язку з чим зазначені висновки, які, згідно ст. 458 КПК України, обов'язкові для застосування судами, є нововиявленими обставинами.

Вивчивши заяву прокурора у кримінальному провадженні - начальника відділу Генеральної прокуратури України Донського О.І., а також надані до заяви копії зазначених судових рішень, прихожу до висновку про те, що у відкритті провадження має бути відмовлено, а заява повернута прокурору з наступних підстав.

Глава 34 КПК України визначає підстави та порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами, строки звернення та вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Відповідно до ч. 1 ст. 463 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.

В ухвалі апеляційного суду Одеської області від 10.11.2017 року, в обґрунтування рішення про скасування вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, яким ОСОБА_3 засуджений за ч. 2 ч. 205 КК України, на підставі угоди про визнання винуватості, зокрема, містяться посилання на наступні обставини.

Так, в угоді про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним від 25.02.2016 року, а також у вироку суду першої інстанції від 04.03.2016 року, яким ця угода була затверджена, безпідставно зазначені обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі, а саме грошовими коштами у сумі 69063535,42 грн., за яким обвинувачення ОСОБА_3 не висувалося, обставини вчинення якого у кримінальному провадженні не досліджувалися, що, у відповідності до положень п. 2 ч. 7 ст.474 КПК України, мало бути беззаперечною підставою для відмови судом у затвердженні такої угоди, так як зазначені обставини не стосувалися обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

Відповідно до п.6 ч.7 ст.474 КПК України,оскільки відсутні передбачені законом підстави для визнання винуватості ОСОБА_3 у заволодінні грошовими коштами, за яким йому обвинувачення не висувалося, апеляційний суд прийшов до висновку, що в угоді про визнання винуватості та у вироку суду необґрунтовано, без передбачених законом підстав, зазначено про заволодіння грошовими коштами іншими особами.

Апеляційний суд не погодився із думкою прокурора про те, що зазначені в угоді про визнання винуватості та у вироку суду обставини про заволодіння грошовими коштами у сумі 69063535,42 грн. іншими особами є істотними для цього кримінального провадження, в розумінні ч.1 ст.472 КПК України.

В ухвалі апеляційного суду також врахована правова позиція Верховного суду України, викладена в Постанові Верховного суду України від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практика ЄСПЛ та загальні засади кримінального провадження, зокрема верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які не були дотримані судом першої інстанції у вироку.

Зокрема, згідно вимог ч.3 ст.475 КПК України, мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа, та, з урахуванням положень п.7 ч.7 ст.474 КПК України, не повинна порушувати права, свободи та інших осіб.

Апеляційний суд прийняв до уваги доводи апелянта про те, що у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року є вказівка щодо особи №7, яка призначена Указом Президента України №1010/2010 від 04.11.2010 року Генеральним прокурором України, що фактично ідентифікує ОСОБА_5, як особу №7, стосовно якої досудове розслідування здійснюється в окремому провадженні, та яка, перебуваючи на посаді Генерального прокурора України, за попередньою змовою з іншими особами, заволоділи грошовими коштами в сумі 690634535,42 грн., які були безпідставно перерахованими Генеральною прокуратурою України на користь ТОВ "Телсі". Таким чином, у вироку суду фактично констатовано, що ОСОБА_5, перебуваючи на той час на посаді Генерального прокурора України, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.191 КК України, незважаючи на відсутність чинного судового рішення щодо цього факту.

Також апеляційний суд дав оцінку посиланням прокурора на п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 11.12.2015 року, яка, на думку прокурора, є прямою імперативною нормою та вказує на неможливість застосування ухваленого відносно ОСОБА_3 вироку, як доказу в іншому кримінальному провадженні на підтвердження винуватості, оскільки предметом апеляційного перегляду був вирок, ухвалений за результатами розгляду районним судом угоди про визнання винуватості, правова оцінка якому повинна бути надана у відповідності до Глави 35 КПК України, який передбачає особливий порядок кримінального провадження на підставі угод.

В ухвалі апеляційного суду, на підставі системного аналізу Конституції України, зазначених норм КПК України, а також правової позиції Верховного Суду України в Постанові від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, встановлено, що, навіть незважаючи на неприюдиційність обвинувального вироку на підставі угоди, ухваленого щодо одного співучасника, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

Однак, суд першої інстанції наведені вище вимоги закону не врахував, не прийняв до уваги, що умови укладеної між прокурором та підозрюваним угоди про визнання винуватості суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи та інтереси інших осіб, зокрема ОСОБА_5, внаслідок чого, всупереч вимогам п.3 ч.7 ст.474 КПК України, ухвалив незаконний вирок.

Як зазначалось, в заяві прокурора підставою для скасування ухвали апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року за нововиявленими обставинами вказана наявність висновків у Постановах Верховного суду України від 15.12.2016 року за кримінальними справами №523/20820/14-к та №522/25223/14-к, які не були відомі на час винесення 10.11.20216 року ухвали.

Зокрема, в зазначених Постановах, встановлено, що Постанова Суду від 3 березня 2016 року у справі №5-347кс15 містить правовий висновок про те, що конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи касаційному порядку, яке має бути реалізоване, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження. При цьому відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб'єктів оскарження, передбаченому статтею 394 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено частиною другою статті 24 КПК. Відтак при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду до суду вищого рівня певною особою, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді, ключовим є з'ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів конкретної особи.

Кримінальне провадження, в якому оспорюється рішення касаційного суду, попри те, що містить згадування прізвища підзахисного адвокатів Каліннікова О.В. і ОСОБА_6, разом із тим воно стосується виключно обвинуваченого ОСОБА_1, який уклав угоду про визнання винуватості. Дослідження та оцінку правомірності дій інших осіб, які угоду про визнання винуватості не укладали, суд не здійснював, а отже не вирішував наперед питання про права, свободи чи інтереси підзахисного заявників і не створював преюдицію для нього.

Таким чином, зіставлення висновку в постанові Суду, у якому резюмується забезпечення права осіб на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, з урахуванням положень частини четвертої статті 394 КПК і частини другої статті 24 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, та висновку в оспорюваних рішеннях суду касаційної інстанції, в якому йдеться про неможливість оскарження адвокатами Калінніковим О.В. і Любим А.В. вироку стосовно ОСОБА_1, оскільки в даному кримінальному провадженні вони не є учасниками процесу, і вказаний вирок жодним чином не стосується інтересів ОСОБА_5, не свідчить про невідповідність судових рішень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 червня 2015 року та 23 червня 2015 року висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Суду від 3 березня 2016 року у справі №5-347кс15.

Ураховуючи, що обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися, Постановами Верховного суду України від 15.12.2016 рокуу задоволенні заяв Каліннікова О.В. і ОСОБА_6 було відмовлено.

В заяві прокурор, аналізуючи питання щодо порушення прав, свобод та інтересів ОСОБА_5 у зв'язку із зазначенням його прізвища та наведенням вчинення ним певних дій у вироках на підставі угод, ухвалених відносно співучасників ОСОБА_3 - ОСОБА_7 та ОСОБА_8, зазначив, що Верховний суд України дійшов у Постановах до висновку про те, що, попри згадування прізвища ОСОБА_5, кримінальні провадження стосувалися виключно відповідних обвинувачених, з якими укладено угоди про визнання винуватості.

Дослідження та оцінку правомірності дій інших осіб, які угоду не викладали, суд у вироку не здійснював, отже не вирішував наперед питання про права, свободи та інтереси ОСОБА_5, у тому числі право на презумпцію невинуватості, на забезпечення доведеності вини, так як не оцінював докази по суті, не робив висновків доведеності вини ОСОБА_5, не створював преюдицію для нього.

Верховним судом України звернуто увагу на те, що на відміну від даних справ, специфіка обставин справи №5-347кс15, у якій прийнято постанову Верховного суду України від 03.03.2016 року, на правові висновки якої містяться посилання в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року, зумовлювала вимушену опосередковану преюдицію для особи, яка не брала участь у судовому розгляді

Прийняття Верховним судом України постанов від 15.12.2016 року у кримінальних справах №523/20820/14-к та №522/25223/14-к, у контексті обґрунтування, наведеного в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року з приводу начебто порушення вироком відносно ОСОБА_3 прав, свобод та інтересів ОСОБА_5, є обставиною, яка обов'язково мала б вплинути на рішення апеляційного суду Одеської області, згідно вимог ч. 1 ст. 458 КПК України, згідно якої висновок в постанові Верховного суду України щодо застосування норми права, прийнятий з підстав, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 445 КПК України, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішення Верховного суду України.

Прийняття Верховним судом України постанов від 15.12.2016 року у кримінальних справах №523/20820/14-к та №522/25223/14-к створює наявність нововиявлених обставин, в розумінні п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України, тобто таких, які не були відомі апеляційному суду на час ухвалення судового рішення 10.11.2016 року, що, із раніше виявленими обставинами, доводять неправильність ухвали апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року, яку належить переглянути.

Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Прокурор в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами посилається на підставу, передбачену п. 5 ч. 2 ст. 259 КПК України, а саме на виникнення, внаслідок прийняття Верховним судом України постанов від 15.12.2016 року у кримінальних справах №523/20820/14-к та №522/25223/14-к, обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Однак, вважаю, що прийняття Верховним судом України постанов від 15.12.2016 року у кримінальних справах №523/20820/14-к та №522/25223/14-к, в яких, як зазначено в заяві прокурора, викладені висновки щодо застосування норм права при відмові у задоволенні заяв адвокатів Каліннікова О.В. та ОСОБА_6, в інтересах ОСОБА_5, про перегляд ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.06.2015 року, 23.06.2015 року та 24.06.2015 року, якими було відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисників на ухвалу апеляційного суду Одеської області, не є нововиявленими обставинами, в розумінні п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України.

Так, зазначеною нормою закону нововиявленими обставинами передбачені не норми кримінального процесуального закону України, а також, в даному випадку, не висновки в Постановах Верховного суду України, які не були прийняті, тобто не існували, до прийняття процесуального рішення апеляційним судом Одеської області 10.11.2016 року за результатами розгляду кримінального провадження судом, а обставини кримінального провадження, які існували на час судового розгляду, зокрема на час ухвалення судового рішення, але не були відомі суду.

Навпаки, згідно ч. 4 ст. 459 КПК України, перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається.

Таким чином, в заяві прокурора фактично ставиться питання щодо неправильного застосування в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року висновків Постанови Верховного суду України від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, а також щодо незастосування висновків Постанов Верховного суду України від 15.12.2016 року у кримінальних справах №523/20820/14-к та №522/25223/14-к, які ще не були прийняті на час ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Разом з тим, в Постанові Верховного Суду України від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, міститься правовий висновок щодо конституційного принципу забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, зокрема, особою, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді, в зв'язку з чим, в даному випадку, ключовим є з'ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів конкретної особи.

В Постановах Верховного суду України від 15.12.2016 року міститься правовий висновок про те, що конкретний вирок суду не стосується інтересів ОСОБА_5 та не свідчить про невідповідність судових рішень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 червня 2015 року, 23 червня 2015 року та 24 червня 2015 року висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Суду від 3 березня 2016 року у справі №5-347кс15, шляхом зіставлення висновку в Постанові Верховного суду Українивід 03 березня 2016 року, у якому резюмується забезпечення права осіб на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, з урахуванням положень частини четвертої статті 394 КПК і частини другої статті 24 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, з висновками в оспорюваних рішеннях суду касаційної інстанції, в яких йдеться про неможливість оскарження адвокатами Калінніковим О.В. і Любим А.В. вироку, оскільки в конкретному кримінальному провадженні вони не є учасниками процесу.

На підставі наведеного, вважаю, що в заяві прокурор фактично ставить питання, передбачені ст. 438 КПК України, для скасування судового рішення апеляційної інстанції судом касаційної інстанції, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які кримінальним процесуальним законом не віднесені до повноважень апеляційного суду.

При цьому, прокурор не був позбавлений можливості оскаржити в касаційному порядку ухвалу апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

За таких обставин, у відповідності ст. 464 КПК України, приходжу до висновку про те, що у відкритті провадження за заявою прокурора про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами має бути відмовлено, оскільки, в даному випадку, відсутні підстави, передбачені ст. 459 КПК України, для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами.

Керуючись ст.ст. 459, 464 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Відмовити у відкритті провадження за заявою прокурора у кримінальному провадженні - начальника відділу Генеральної прокуратури України Донського О.І. про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 10.11.2016 року, якою скасований вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_3, а матеріали кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за №42016000000000573 від 25.02.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 направлені до Генеральної прокуратури України для продовження досудового розслідування.

Копію ухвали, разом із заявою й усіма доданими до неї матеріалами повернути прокурору у кримінальному провадженні - начальнику відділу Генеральної прокуратури України Донському О.І.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Суддя апеляційного суду

Одеської області (підпис) Н.В. Грідіна

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області Н.В. Грідіна