Ухвала суду № 65743137, 30.03.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"30" березня 2017 р. м. Київ К/800/35295/14

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (судді - доповідача),

Іваненко Я.Л.,

Мойсюка М.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_4 до Львівської митниці Міндоходів про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Львівської митниці Міндоходів на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 4 червня 2014 року,

встановив:

У вересні 2013 року ОСОБА_4 звернувся в суд з позовом до Львівської митниці Міндоходів про визнання протиправним і скасування наказу Голови комісії з проведення реорганізації Львівської митниці Мрочко І.С. від 15 серпня 2013 року №774-к «Про звільнення ОСОБА_4», поновлення на посаді провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці або іншій рівнозначній посаді в Львівській митниці Міндоходів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що його звільнення є незаконним, оскільки відповідач не запропонував йому жодної посади в новоутвореній митниці. Також вважає, що мав переважне право на залишення на роботі, так як у нього безперервний стаж роботи у митних органах більше 16 років, високі показники продуктивності та ефективності праці, має на утриманні неповнолітніх дітей, непрацездатну матір, яка є тяжко хворою та потребує догляду.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці Державної митної служби України від 15 серпня 2013 року № 774-к «Про звільнення ОСОБА_4». Поновлено ОСОБА_4 на посаді старшого державного інспектора аналітично-моніторингового відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів або іншій рівнозначній посаді провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці Міндоходів з 16 серпня 2013 року. Стягнуто з Львівської митниці Міндоходів на користь позивача 10998,76 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Постанову в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 2027,63 грн звернуто до негайного виконання.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 4 червня 2014 року постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року скасовано та прийнято нову, якою позов ОСОБА_4 задоволено частково. Скасовано наказ Львівської митниці Державної митної служби України від 15 серпня 2013 року № 774-к «Про звільнення ОСОБА_4». Поновлено ОСОБА_4 на посаді провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці з 16 серпня 2013 року. Стягнуто з Львівської митниці Міндоходів на користь позивача 10998,76 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі Львівська митниця Міндоходів, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність їх висновків обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове - про відмову в задоволенні позову. Скаргу мотивує тим, що станом на день попередження позивача про наступне вивільнення, так і на день звільнення кількість вакантних посад була меншою, ніж кількість осіб, яким потрібно було запропонувати посади, тому не було можливості пропонувати посади всім працівникам. З метою визначення переважного права залишення на роботі проводилась перевірка професійних знань та визначення рівня кваліфікації посадових осіб митниці. Оскільки за результатами тестування позивач показав незадовільний результат, йому не пропонувалась посада у зв'язку з низькою кваліфікацією. Апеляційний суд неправильно поновив позивача у Львівській митниці, оскільки 21 серпня 2013 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис про припинення Львівської митниці.

Від позивача надійшли заперечення проти касаційної скарги, в яких просить її відхилити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Справа розглядається у письмовому провадженні, оскільки сторони у судове засідання не з'явились, хоч були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

За правилами частини другої статті 220 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу у митних органах з 1997 року, на час звільнення перебував на посаді провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці.

Відповідно до Указу Президента України від 24 грудня 2012 року №726/2012 «Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» утворено Міністерство доходів і зборів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року №229 утворено Львівську митницю Міндоходів як територіальний орган Міністерства доходів і зборів України та реорганізовано Львівську митницю Державної митної служби України шляхом приєднання до Львівської митниці Міндоходів. Територіальні органи Міністерства доходів і зборів є правонаступниками територіальних органів Державної податкової служби та Державної митної служби, що реорганізуються.

24 квітня 2013 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців зареєстровано Львівську митницю Міндоходів як юридичну особу.

11 червня 2013 року позивача письмово повідомлено про наступне вивільнення.

Одночасно з попередженням йому запропоновано самостійно звернутись до центру зайнятості або працевлаштуватись самостійно.

Наказом голови комісії з проведення реорганізації Львівської митниці від 15 серпня 2013 року №774-к ОСОБА_4 звільнено з посади провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) з 15 серпня 2013 року.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу зазначено проведення реорганізації та скорочення чисельності працівників Львівської митниці відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України від 26 квітня 2013 року №80 «Про затвердження чисельності працівників територіальних органів Міндоходів», штатного розпису Львівської митниці Міндоходів, затвердженого 7 травня 2013 року, та введеного в дію наказом Львівської митниці Міндоходів від 8 травня 2013 року №1 тимчасового штатного розпису на 2013 рік.

Приймаючи рішення про задоволення позову, окружний суд виходив з того, що в порушення вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавцем не запропоновано позивачу жодної іншої роботи перед звільненням. Судом не взято до уваги посилання відповідача на низький кваліфікаційний рівень позивача, оскільки такий рівень визначався відповідно до результатів проходження тестування, а не за результатами атестації, як єдиного способу оцінки кваліфікації працівника. На відміну від інших працівників позивач не проходив професійне навчання, тому був у нерівних умовах при визначенні переважного права на звільнення. Суд поновив позивача на посаді старшого державного інспектора аналітично-моніторингового відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів або на іншій рівнозначній посаді, оскільки зазначена посада містить такі ж права і обов'язки працівника, як і попередня посада позивача. Враховуючи, що з 15 жовтня 2013 року по 31 грудня 2013 року позивач перебував на обліку в центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю, суд присудив на його користь середній заробіток за відрахуванням одержаної допомоги.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове, погодився з його висновком про порушення Львівською митницею порядку звільнення позивача з роботи та протиправністю оскаржуваного наказу. Однак суд поновив позивача на посаді провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці, оскільки згідно з трудовим законом працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Спірні правовідносини виникли з приводу реорганізації Львівської митниці ДМС України шляхом приєднання до Львівської митниці Міндоходів та скорочення посади провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці, яку обіймав позивач.

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частина друга статті 42 КЗпП України визначає перелік працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців (пункт 1); особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком (пункт 2); працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (пункт 3).

Для перевірки переважного права на залишення на роботі повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Верховний Суд України в постанові від 1 квітня 2015 року у справі №6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Судами встановлено, що станом на день попередження позивача про наступне вивільнення та станом на дату його звільнення у Львівській митниці Міндоходів були вакантні посади, що відповідачем не заперечувалось. Разом з тим жодна з цих посад позивачу не пропонувалась, доказів неможливості працевлаштування позивача на можливі посади відповідач не надав.

Відповідач пов'язував звільнення ОСОБА_4 з тією обставиною, що на підставі наказу Львівської митниці ДМС від 3 липня 2013 року №66 проводився контроль знань особового складу митниці, і при проходженні тестування, яке спрямовувалось на визначення рівня кваліфікації працівників, позивач показав незадовільний результат.

Однак суди правильно виходили з безпідставності посилань відповідача на низьку кваліфікацію позивача, оскільки рівень його кваліфікації за результатами проходження тестування визначено в липні 2013 року, тобто після попередження про наступне вивільнення без пропозиції іншої роботи.

Крім того, оскаржуваний наказ про звільнення не містить посилань щодо незадовільного складання позивачем тестування при перевірці професійних знань та визначення рівня кваліфікації посадових осіб Львівської митниці.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про незаконність звільнення ОСОБА_4, і апеляційний суд в свою чергу правильно поновив його на раніше займаній посаді провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці, відповідно до статті 235 КЗпП.

Однак, встановивши отримання позивачем від Львівського міського центру зайнятості за період з 15 жовтня 2013 року по 31 грудня 2013 року допомоги по безробіттю в сумі 1263,49 грн, суди відрахували зазначену суму із середнього заробітку, що має бути присуджений позивачу за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь незаконно звільненого і у подальшому поновленого судом працівника у випадку, коли такий отримував у центрі зайнятості допомогу по безробіттю за цей час, Верховний Суд України висловив позицію, згідно з якою наведену норму КЗпП слід розуміти так, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (постанова від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16).

Посилання судів на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-IV від 20 грудня 2005 року.

Проте суди на наведене уваги не звернули та безпідставно зменшили розмір належної позивачу компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Крім того, стягнувши на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди не визначили період вимушеного прогулу, яким є проміжок часу з дня звільнення до дня поновлення судовим рішенням.

З урахуванням викладеного, судові рішення підлягають скасуванню в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 222, 223, 224, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ухвалив:

Касаційну скаргу Львівської митниці Міндоходів задовольнити частково.

Скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 4 червня 2014 року в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В решті судові рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.

Судді: Черпак Ю.К. Іваненко Я.Л. Мойсюк М.І.