Ухвала суду № 65742028, 28.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року № 876/684/17 Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:Гінди О.М.

суддів:Качмара В.Я., Ніколіна В.В.

за участі секретаря судових засідань:ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 поліції України на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії № 3 апарату ОСОБА_2 поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення,

встановив:

10.10.2016 ОСОБА_3 звернувся в суд з адміністративним позовом до ОСОБА_2 поліції України (далі НП України, відповідач 1), Центральної атестаційної комісії № 3 апарату ОСОБА_2 поліції України (відповідач 2), в якому, просить визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 в частині включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, рішення відповідача 2, оформлене протоколом ОП № 15.00036831.0075796 від 27.09.2016 щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що його атестування проведено з грубим порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» (далі Закон № 580-VIII), п. 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція) без об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, що свідчить про незаконність винесення оскаржуваного рішення. Крім того, таке атестування відбулося менш, ніж через рік з моменту призначення ОСОБА_3 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Івано-Франківській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.12.2016 позов задоволено частково.

Із цією постановою суду не погодився відповідач ОСОБА_2 поліція України та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає, що така винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним зясуванням всіх обставин справи, а тому просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, що в свою чергу спростовує висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем проведення атестування ОСОБА_3 Суд першої інстанції підмінив прийняте атестаційними комісіями рішення, не взявши до уваги, що повноваження цих колегіальних органів при прийнятті рішень за результатами атестування є дискреційними.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце, що підтверджується наявними у справі розписками.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 та ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ч. 1 ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції переглядає в межах доводів апеляційної скарги, тобто в частині задоволення позову, у якій така і оскаржена відповідачем. У частині відмови в задоволенні позову постанова суду першої інстанції сторонами не оскаржена, а тому така у цій частині в апеляційному порядку не переглядається, що узгоджується з правовою позицією викладеною у п. 13.1 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 Про судове рішення в адміністративній справі.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи та обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може.

Як встановлено судом першої інстанції, з утворенням ОСОБА_2 поліції з 11.11.2015 ОСОБА_3 призначений старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Івано-Франківській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції» (витяг з наказу № 168 о/с від 11.11.2015 ОСОБА_2 поліції України).

12.02.2016 Наказом т.в.о. начальника Департаменту захисту економіки НП України від 26.09.2016 № 509 «Про організацію проведення атестування особового складу структурних (відокремлених) підрозділів» згідно з вимогами наказу Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри наказано начальникам управлінь захисту економіки в Дніпропетровській, Запорізькій, Івано-Франківській, Тернопільській, Харківській, Черкаській та Чернігівській областях забезпечити прибуття в період з 26.09.2016 по 28.09.2016 до Департаменту захисту економіки для участі в атестуванні особового складу поліцейських, в тому числі і ОСОБА_3

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію капітана поліції, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Івано-Франківській області ОСОБА_3

За результатами проведення тестування, члени Центральної атестаційної комісії № 3 апарату НП України (4 особи) прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00036831.0075796 від 27.09.2016).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити частково щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, оскільки відповідачі не довели правомірності прийняття рішень про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких таке приймалось. У задоволенні решти позову відмовлено.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Спірні відносини регулюються Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», пункту 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція).

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно пунктів 4, 5 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова ОСОБА_2 поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, наказом ОСОБА_2 поліції України від 11.11.2015 № 168 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», призначено з 07.11.2015 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Івано-Франківській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції № 1465 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу).

Пункт 9 розділу IV Інструкції передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямим керівником передається на розгляд до атестаційної комісії.

На капітана поліції ОСОБА_3 заступником начальника відділу УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України підполковником поліції ОСОБА_4 складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно (а. с. 22).

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що такий пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 20 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 34 бали із 60 можливих) ( а. с. 22, зворот).

Однак, результати тестування є одним з критеріїв, які враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно поліцейського і при наданні висновку повинні враховуватись у сукупності з іншими критеріями.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із протоколу Центральної атестаційної комісії № 3 апарату НП України ОП № 15.00036831.0075796 від 27.09.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського ОСОБА_3 (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел) (а. с. 20).

За результатами розгляду комісією прийнято рішення, згідно якого ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Оскільки, негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, то таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Однак, в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV Інструкції № 1465, у зазначеному протоколі атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, а «низький рівень теоретичних та професійних якостей, низькі результати тестування загальних навичок, відсутня мотивація, незнання базових галузевих знань» є одним з критеріїв, які враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно поліцейського.

При цьому атестаційною комісією позитивна характеристика позивача та висновок прямого керівника начальника відділу УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України ОСОБА_5 про відповідність займаній посаді, наведені в атестаційному листі, не були спростовані належними та допустимими доказами (а. с. 22, зворот).

Також, як вбачається з довідки начальника сектору УЗЕ ГУ НП в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України за результатами складання заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав наступні оцінки: функціональна підготовка «задовільно», тактико-спеціальна підготовка «задовільно», загально-профільна підготовка «задовільно», вогнева підготовка «задовільно», фізична підготовка - «задовільно» (а. с. 19).

Згідно із інформаційною довідкою від 22.08.2016 виданою начальником сектору УЗЕ Івано-Франківській області ДЗЕ НП України майором поліції ОСОБА_6 підтверджується наявність стягнень у старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Івано-Франківській області капітана поліції ОСОБА_3 за час проходження служби в ОВС та в поліції до дисциплінарної відповідальності притягувався 4 рази, на даний час діючих дисциплінарних стягнень не має згідно довідки щодо наявності дисциплінарних стягнень від 13.09.2013 № 4 виданою т.в.о. начальника ВІОС УКЗ МВС майором міліції ОСОБА_7 (а. с. 19, 180).

Щодо показників службової діяльності позивача, то в атестаційному листі зазначено, що з листопада 2015 року по вересень 2016 року позивач шляхом особистого пошуку виявив та вніс до ЄРДР 4 кримінальних правопорушень, оголосив підозру по одному кримінальному провадженню, розглянув 23 заяви, зареєстровані в ЖОО тощо (а. с. 17, 22).

Крім того, позивач є кандидатом в майстри спорту з греко-римської боротьби з 2006 року (а. с. 201-205), у 2012 році закінчив з відзнакою ОСОБА_2 академію внутрішніх справ та отримав диплом магістра (а. с.131), відзначений подяками за сумлінне ставлення до виконання службових обовязків начальником Долинського РВ УМВС (а. с. 133-134). Крім того, судом враховано і те, що позивач в 2013 році за результатами другого етапу конкурсу з визначення кращого за професією серед працівників ДСБЕЗ УМВС України в Івано-Франківській області зайняв перше місце (а. с. 184-185).

Однак, всім цим обставинам, атестаційною комісією при прийнятті висновку щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді не було надано оцінки та всебічно їх не розглянуто, і як наслідок прийнято необгрунтований висновок.

З наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, таке прийняте без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а матеріалами справи підтверджується належне виконання позивачем своїх функціональних обовязків, досвід роботи, професійна та фізична підготовка.

У звязку з чим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 3 апарату НП України, оформленого протоколом ОП № 15.00036831.0075796 від 27.09.2016, і як наслідок його скасування.

З приводу доводів апелянта про дискреційні повноваження атестаційної комісії при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, то слід зважити на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України відповідно до якого, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано. Відтак, суд зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії, який є підставою для звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

Вказане узгоджується із передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а зокрема, правом особи на доступ до суду, що, зокрема включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією» тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, у відповідності до якої, за загальним правилом національні суди повинні утриматись від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді та таким, що підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, відповідач не взяв до уваги висновок прямого керівника позивача, що останній займаній посаді відповідає, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно, пройшов тестування.

При цьому, за відсутності у атестаційному листі та інших матеріалах, які досліджувались атестаційною комісією, будь-яких фактів, які негативно характеризують або свідчать про неналежне виконання ОСОБА_3 своїх службових обовязків, комісія позбавлена можливості робити висновки про службову невідповідність позивача.

Враховуючи вищенаведене, при проведенні атестації поліцейського та прийнятті рішення (висновку) атестаційною комісією повинні повно і всебічно враховуватись усі критерії, передбачені в п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, в сукупності, чого дотримано не було.

З урахуванням вищенаведеного, відповідач 2 Центральна атестаційна комісія № 3 апарату ОСОБА_2 поліції України не довів правомірності прийняття рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неправомірність винесення оскаржуваного рішення та його скасування.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування оскарженої постанови, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

ухвалив:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 поліції України залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року у справі № 809/1367/16 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу протягом двадцяти днів, після набрання нею законної сили, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий:О.М. Гінда

Судді:В.Я. Качмар

ОСОБА_8

Ухвала в повному обсязі складена та підписана 03.04.2017.