Ухвала суду № 65741933, 29.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5970/16 Головуючий у 1-й інстанції: Шулежко В.П.

Суддя-доповідач: Карпушова О.В.

У Х В А Л А

29 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І., секретаря судового засідання Тищенко Н.В., за участі ОСОБА_2, яка є третьою особою 5 та представником позивача й третіх осіб 1,2,4, представника відповідача Павлишина М.М., представника третьої особи 7 Єфімової Т.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2016 року у справі № 826/5970/16 за позовом ОСОБА_5 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третіх осіб - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю "Фербане", публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання незаконними дій, визнання протиправним та скасування дозволу,-

В С Т А Н О В И В :

12.04.2016р. ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання незаконними дії відповідача щодо видачі Товариству з обмеженою відповідальністю «Фербане» (надалі - ТОВ «Фербане» дозволу на виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 від 04.02.2016р. № ІУ 115160350723 , визнання протиправним та скасування вказаного дозволу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач є власником земельної ділянки та домоволодіння, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2, біля якої ТОВ «Фербане» здійснює будівництво багатоповерхового житлового будинку. Позивач зазначив, що внаслідок надання відповідачем третій особі ТОВ «Фербане» дозволу на виконання будівельних робіт порушує його права, оскільки відстань між довгою стороною будинку, що споруджується, та його садибним будинком, становить менш ніж визначено нормами ДБН 360-92**. На думку позивача, вказаний дозвіл на виконання будівельних робіт видано з порушеннями, і проект будівництва не відповідає містобудівним умовам.

В ході слухання справи до участі у справі залучено третьою особою публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" (надалі - ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд").

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2016 р. у задоволені позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2016 р. як таку, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви.

В судовому засіданні ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" подало клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи та уточнення до даного клопотання.

Розглянувши дане клопотання разом з уточненням до нього, згідно якого просять поставити питання:

1. Чи відповідають наміри забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1 Генеральному плану м. Києва, затвердженому рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804 «Про затвердження Генерального плану м. Києва та про планування його приміської зони на період до 2020 року»?

2. Чи дотримано Замовником будівництва визначений законодавством порядок та підстави отримання дозволу на виконання будівельних робіт?

3. Чи відповідає державним будівельним, санітарним, пожежним нормам і правилам та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва об'єкт будівництва, що розташований по АДРЕСА_1?

ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" просить доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6) та на час проведення судової експертизи зупинити провадження в

адміністративній справі № 826/5970/16 до отримання результатів експертизи.

В судовому засіданні представник ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" підтримав уточнене заявлене клопотання.

Представник позивача заперечувала проти задоволення клопотання щодо проведення будівельно-технічної експертизи, проте зазначила, що у разі задоволення клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, вважає доцільним питання для експертного дослідження: чи відповідає нормам ДБН 360-92** об'єкт будівництва - 26-ти поверховий будинок за адресою АДРЕСА_1 в наступному:

- Поверховості, що встановлена пунктом 3.19 * ДБН 360-92**;

- Відстані між довгою стороною будинку, що споруджується, та садибним будинком АДРЕСА_3;

- Максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки (ділянки по АДРЕСА_1;

- Максимально допустимій щільності населення;

- Чи відповідає площа ділянки для будівництва будинку на 268 квартир нормативній площі;

- Чи дотримані вимоги протипожежної безпеки.

Крім того, представник позивача зазначила, що для недопущення затягування розгляду справи просить доручити проведення експертизи атестованому судовому експерту Черніну Якову Олександровичу, який знаходиться за адресою АДРЕСА_4.

Представник відповідача не заперечував проти задоволення клопотання.

Колегія суддів, заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши доводи позовної заяви, апеляційної скарги, дослідивши матеріалами справи, дійшла висновку, що клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи є обґрунтованим, проте підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 81 КАС України визначено порядок призначення судової експертизи.

Відповідно до ч.1 вказаної статті для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд може призначити експертизу.

Згідно ч. 2 особи, які беруть участь у справі, мають право подати суду питання, на які потрібна відповідь експерта. Кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визначаються судом. Суд повинен вмотивувати відхилення питань осіб, які беруть участь у справі.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд призначити експертизу і доручити її проведення відповідній експертній установі або конкретному експерту. Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, суд повинен призначити їх відповідно до цієї домовленості.

Відповідно до ч. 4 вказаної статті якщо проведення експертизи доручено експертній установі, її керівник має право доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби - замінити виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.

Частиною 5 цієї ж статті визначено, що в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 82 КАС України у висновку експерта зазначаються: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання. У висновку експерта також зазначається, що експерта попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Частиною 3 ст.82 КАС України передбачено, якщо експерт під час проведення експертизи виявить факти, що мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання, він може включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до ч.4 вказаної статті експерт дає свій висновок у письмовій формі. Висновок експерта приєднується до справи. Суд має право в судовому засіданні запропонувати експерту дати усне пояснення до свого висновку. Якщо експертиза проводиться в судовому засіданні, експерт може дати усний висновок.

Згідно ч.5 ст.82 КАС України висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є співвласником земельної ділянки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_5, що підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та власником ? частини житлового будинку АДРЕСА_2, що підтверджено відповідним свідоцтвом та технічним паспортом на садибний (індивідуальний) житловий будинок (т.1 а.с.16, 62, 14).

Відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1 по вказаній адресі здійснюється будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями, замовниками якого є ТОВ «Фербане» та ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" (т.1 а.с.17).

В матеріалах справи у наявності: витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 24.12.2015р. на земельні ділянки за адресою АДРЕСА_1 відповідно до яких власником вказаних земельних ділянок є ТОВ є «Фербане» (т.2 а.с.8- 10).

Відповідно до Рішення Київської міської ради від 01.10.2015р. № 93/1996 дозволено ТОВ «Фербане» змінити вид використання земельних ділянок за адресою АДРЕСА_1 та дозволити використовувати ділянки для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку (т.2 а.с.11).

На замовлення ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" 05.10.2015р. ТОВ «Українська будівельна експертиза» складено експертний звіт щодо розгляду проектної документації за коригуванням проекту «Будівництво житлового будинку з збудованими приміщеннями на АДРЕСА_1, відповідно до якого документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, санітарного та епідеміотехногенної безпеки, енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку (т.2 а.с.31-48).

03.02.2016 р. ТОВ «Фербане» звернулося до Державної архітектурно-будівельної інспекції України із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями на АДРЕСА_1» (т.2 а.с.6).

02.11.2015р. Комунальною організацією «Інститут Генерального плану м.Києва» листом № 15-1996 надано висновок на запит ТОВ «Фербане» щодо перевірки відповідності функціонального призначення земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 положенням Генерального плану м.Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року і проекту Генерального плану м.Кива та підтвердження можливості будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку (т.2 а.с.62- 69 додатки).

Отже, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, враховуючи обґрунтування позовних вимог, судова колегія вважає, що клопотання ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" підлягає задоволенню частково, оскільки питання, яке на думку колегії суддів необхідно з'ясувати для прийняття рішення у справі, потребують спеціальних знань та відповідних досліджень спеціалістом.

Відповідно до ч.1 та ч.3 ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч.1, ч.2 та ч.3 ст. 195 КАС суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи. Суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог цього Кодексу. Суд апеляційної інстанції може встановити нові обставини, якщо вони не встановлювалися судом першої інстанції у зв'язку із неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно д ч.5 ст.71 КАС України суд може збирати докази з власної ініціативи.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Частиною 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що для повного і всебічного з'ясування обставин у справі, а саме чи дійсно діями та рішенням відповідача порушується права та інтереси позивача, та для прийняття законного рішення, підлягає з'ясуванню питання - чи відповідає відстань між об'єктом будівництва «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями на АДРЕСА_1» та житловим будинком, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, нормам ДБН 360-92** з урахуванням функціонального призначення земельної ділянки під зазначеним об'єктом будівництва згідно Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року № 370/1804 та проекту Генерального плану м. Києва?

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що всі інші питання сторін підлягають відхиленню, оскільки зазначене питання є первинним для вирішення справи за суттю.

Повний текст ухвали виготовлено 03.04.2017р.

Керуючись ст. ст. 81, 196, 156 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

1. Клопотання Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про призначення судової будівельно-технічної експертизи в адміністративній справі № 826/5970/16 - задовольнити частково.

2. Призначити по адміністративній справі № 826/5970/16 судову будівельно-технічну експертизу.

3. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

4. Направити судовому експерту матеріали справи № 826/5970/16.

7. Сторонам забезпечити судового експерта всіма необхідними документами для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 826/5970/16.

8. Публічному акціонерному товариству "Холдингова компанія "Київміськбуд" здійснити оплату судової будівельно-технічної експертизи, призначеної за його ініціативою, у відповідності до рахунку судового експерта у 15-денний термін з дня отримання рахунку.

9. Судовому експерту у разі ненадання сторонами документів, які необхідні для проведення судової будівельно-технічної експертизи, повідомити суд.

10. Судовому експерту за результатами судової будівельно-технічної експертизи надати висновок за наступним питанням:

- Чи відповідає відстань між об'єктом будівництва «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями на АДРЕСА_1» та житловим будинком, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, нормам ДБН 360-92** з урахуванням функціонального призначення земельної ділянки під зазначеним об'єктом будівництва згідно Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року № 370/1804 та проекту Генерального плану м. Києва?

11. У задоволенні решти вимог клопотань сторін - відмовити.

12. Попередити судового експерта, якому доручено проведення даної експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України та за відмову від надання висновку відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України.

13. Після виконання вимог зазначеної ухвали судовому експерту представити суду висновок судової будівельно-технічної експертизи, матеріали справи № 826/5970/16 та документи, які підтверджують витрати на проведення експертизи та їх оплату заявником.

14. Зупинити апеляційне провадження по справі № 826/5970/16 на час проведення судової будівельно-технічної експертизи до одержання її результатів.

15. Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення, в частині зупинення провадження може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

О.В. Епель

М.І. Кобаль