Постанова № 65741252, 29.03.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2017 р.Справа № 922/3064/16Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 за довіреністю;

від ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4 за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016

у справі №922/3064/16

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

про стягнення 159672,42 грн.

ВСТАНОВИВ

У вересні 2016 фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1.) звернувся до господарського суду Харківської області із позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3.) в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 31.10.2016 р., просив стягнути з відповідача загальну суму боргу у розмірі 115 663 грн., суму боргу 15 % неустойки 17 349,45 грн., інфляційні втрати у сумі 27 263,80 грн., 3% річних у сумі 5 402 грн., витрати на послуги адвоката у розмірі 20 000 грн., витрати на сплату судового збору у розмірі 2 203,10 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.09.2016 р. матеріали позовної заяви ФОП ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_3 про стягнення заборгованості згідно договору про надання послуг №12-06-2014 від 12 червня 2014 р. надіслано за територіальною підсудністю до господарського суду Одеської області.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.11.2016 р. (суддя Малярчук І.А.), з урахуванням ухвали від 29.11.2016 р., позов ФОП ОСОБА_1 задоволено частково, стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ФОП ОСОБА_1 115 663 грн. заборгованості, 5337 грн. 73 коп. три проценти річних, 20 363 грн. 03 коп. індексу інфляції, 17349 грн. 45коп. неустойки, 5000 грн. витрат на послуги адвоката, 2485 грн. 17 коп. судового збору. В решті частині заявлених позовних вимог ФОП ОСОБА_1 відмовлено. Повернуто ФОП ОСОБА_1 з Державного бюджету України через Головне управління Державної казначейської служби у Харківській області надмірно сплачений згідно квитанції №14962061 від 18.01.2016р. судовий збір в сумі 1255 грн. 93 коп.

В мотивах оскаржуваного рішення, суд першої інстанції пославшись на приписи п.1 ст.901, п.1 ст. 903, ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України зазначив, що з огляду на наявні в матеріалах справи первинні документи, а саме, договір №12-06-2014 від 12.06.2014р., додатки до нього, квитанції, платіжні доручення, останні свідчать про проведення позивачем передоплати за договором №12-06-2014 від 12.06.2014 р., не надання відповідачем послуг, обумовлених вказаним договором, та відсутності повернення відповідачем отриманих коштів, а тому, на думку суду, у відповідача наявна заборгованість перед відповідачем в сумі 115663 грн., яка підлягає стягненню у повному обсязі.

Також, пославшись на приписи ст. 546, п. 1 ст. 547, п.п. 1-3 ст.549 Цивільного кодексу України, місцевий господарський суд зазначив, що перевіривши наведений позивачем розрахунок неустойки, суд встановив, що його зроблено вірно, у зв'язку з чим, позовна вимога позивача про стягнення неустойки підлягає задоволенню у розмірі 17349,45 грн.

Також, пославшись на приписи п.2 ст.625 Цивільного кодексу України та абз.5, 6 п.2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 17.07.2012 р. №01-06/928/2012 "Про практику застосування Вищим господарським судом України у розгляді справ окремих норм матеріального права" господарським судом Одеської області було зазначено, що перевіривши розрахунки трьох процентів річних та індексу інфляції, зроблені позивачем, суд встановив, що їх зроблено невірно, у зв'язку з тим, що позивач при розрахунку не врахував, що ним здійснювались оплати поступово, а не однією сумою, із чого обрахунок мав проводитись для кожної суми окремо, з врахуванням різних періодів виникнення прострочення по ним. Також, судом зазначено, що позивачем фактично заявлено період нарахування індексу інфляції до 01.11.2016 р., тоді як фактично індекс інфляції за вересень, жовтень не розраховувався. У зв'язку з чим, судом зазначено, що він при проведенні перерахунку індексу інфляції обмежився серпнем, як і позивач. За розрахунком суду сума індексу інфляції загалом за період з 01.12.2014 р. по 01.09.2016 р. складає 20 363,03 грн., сума трьох процентів річних за період з 01.12.2014 р. по 01.11.2016 р. в розмірі 5337,73 грн. Таким чином, судом першої інстанції частково задоволено заявлені позивачем позовні вимоги в частині стягнення з відповідача три проценти річних, індексу інфляції, а саме 20 363,03 грн. індексу інфляції за період з 01.12.2014 р. по 01.09.2016 р., 5337,73 грн. три проценти річних за період з 01.12.2014 р. по 01.11.2016 р.

Окрім того, пославшись на п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013р. №6-рп/2013, місцевий господарський суд зазначив, що з огляду на розумну необхідність витрат на послуги адвоката для даної справи, з врахуванням того, що відповідно до п.6.5. договору від 10.01.2016 р. послуги вважаються наданими адвокатом належним чином у випадку підписання сторонами акту тільки за умови передачі адвокатом всіх документів, вказаних у п.6.1. договору, тоді як позивачем не подано до справи акту приймання-передачі наданих послуг, суд визнав за можливе частково задовольнити вимогу позивача про стягнення з відповідача відшкодування витрат на послуги адвоката, а саме у розмірі 5000 грн.

Щодо судового збору, судом першої інстанції зазначено, що згідно ст.ст.44, 49 ГПК України судовий збір, сплачений позивачем за розгляд даного позову в сумі 2485,17 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а надмірно сплачений позивачем судовий збір в сумі 1255,93 грн. підлягає поверненню платнику з Державного бюджету України.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ФОП ОСОБА_3 з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 р. по справі №922/3046/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неповним з'ясуванням обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з наступним.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції задовольнивши позовні вимоги про стягнення основної заборгованості зазначив, що виконавець не виконав свої зобов'язання за договором №12-06-2014 щодо надання послуг по розробці Веб-сайту та окремих його елементів, хоча замовник вчинив обумовлену сторонами передоплату послуг на загальну суму 115663 грн., що підтверджується наданими позивачем до справи квитанціями.

Однак, як відзначає апелянт, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що на підставі вищевказаних квитанцій не можливо встановити за яку саме роботу та по якому договору були здійснені оплати. Так затвердженням апелянта, в деяких квитанція є посилання на рахунки без прив'язки до договору, а решта квитанцій взагалі не дає змогу ідентифікувати хто платник, за яким договором оплати та за які послуги, що підтверджується випискою з банку по рахунку НОМЕР_1 в ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" від 13.12.2016 р. Означене, на думку скаржника, в даній ситуації має велике значення, так як між позивачем і відповідачем окрім договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. на послуги по розробці Веб-сайту або окремих його елементів, був укладений договір на ідентичні послуги №04-09-2014 від 04.09.2014 р.

Крім того, скаржник зазначає, що конкретний перелік, вартість, строки виконання робіт до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. визначалась сторонами окремими додатками, а саме з додатка №1 по додаток №22, а тому, на думку скаржника, враховуючи, що позивач просить повернути оплачені авансові суми за додатками №12-17, 19, 20, 22, до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р., то й повинні бути докази саме оплат послуг за цими додатками.

Як стверджує апелянт, якщо розглядати більш детально взаємовідносини, які виникли між позивачем та відповідачем за додатками №№12-17, 19, 20, 22 до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р., то роботи по більшості етапів за цими додатками були виконані та якщо детально проаналізувати зміст даних додатків, то стає зрозумілим, що робота з розробки сайту складається з етапів, а саме спочатку розробляється дизайн сайту (за цей етап робіт замовником вноситься авансовий платіж), коли дизайн розроблений переходять до верстки, а потім до програмування. Апелянт відзначає, що особливість надання даної послуги, саме в поетапності здійснення робіт, та перейти до наступного етапу неможливо не закінчивши попередній.

Скаржник відзначає, що дійсно, як зазначає позивач, приймання-передача наданих по цьому договору послуг здійснюється сторонами по акту приймання-передачі результатів наданих послуг. Але, як стверджує апелянт, ні позивач, ні суд першої інстанції не врахували, що згідно договору акт приймання-передачі послуг підписується після виконання всіх етапів роботи по додатку. Тобто, за твердженням скаржника, якщо за окремим додатком певний етап роботи виконаний, то це буде свідчити про перехід до другого етапу, оплата наступної суми за додатком, затверджений дизайн сайту та інше.

Більш того, як зазначає апелянт, поза увагою суду залишився п. 7.4. договору, згідно якого у випадку якщо замовник не підпише акт приймання-передачі послуг в строк вказаний у п. 7.3. договору., та не надасть вмотивовану відмову від його підписання, то послуги вважаються такими, які надані в повному обсязі без нарікань з моменту складання виконавцем акту приймання-передачі послуг.

Щодо додатку №12 від 19.11.2014 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання щодо виконання робіт по створенню сайту з робочою назвою "Тренера" та виставляв на оплату рахунок №19/1114 від 19.11.2014 р. на авансову сплату за додатком, а саме 9300 грн. за виконання першого етапу - дизайн Веб-сайту. Рахунок №24/0215 від 24.02.2015 р. щодо сплати за наступний етап у сумі 9300 грн. Але, як стверджує апелянт, з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку виходить, що позивач оплатив частково рахунок №19/1114 від 19.11.2014 р. у сумі 3500 грн., що підтверджується платіжним дорученням №7 від 24.11.2014 р. Скаржник відзначає, що не дивлячись не неповну сплату першого платежу, відповідач виконав роботу першого етапу за додатком № 12 до договору, про що свідчить макет дизайну сайту Тренера - Додаток № 12. Апелянт вважає, що за цим додатком, навіть з боку позивача вбачається не повна оплата виконаної роботи.

Щодо додатку №13 від 20.11.2014 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання щодо виконання робіт по створенню сайту з робочою назвою "Проверни" та виставляв на оплату рахунок №20/1114 від 20.11.2014 на авансову сплату за додатком, а саме 2100 грн. за виконання - концепт головної сторінки сайту та рахунок №20/0115 від 20.01.2015 р. на залишок оплати після виконаних робіт на суму 2100 грн. Але, як зазначає апелянт, з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач оплатив рахунок №20/1114 від 20.11.2014 у сумі 2100 грн., що підтверджується платіжним дорученням №6 від 21.11.2014 р. Разом з цим, як стверджує апелянт, відповідач виконав роботу за додатком №13 до договору, про що свідчить концепт дизайну сайту "Проверни" - додаток №13 та враховуючи, що це єдина робота за цим додатком, апелянт вважає, що обов'язки з боку виконавця виконані, а з боку позивача не вбачається повна оплата виконаної роботи.

Щодо додатку №14 від 05.12.2014 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання щодо виконання робіт по створенню сайту з робочою назвою "Видмаштаб" та виставляв на оплату рахунок №5/1214 від 05.12.2014 р. на авансову сплату за додатком, а саме 3565 грн. за виконання - верстки сайту. Але, як зазначає апелянт, з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач взагалі не робив оплати за цим додатком. Не дивлячись на це, як стверджує скаржник, в архіві у відповідача є дизайн усіх сторінок сайту (робоча назва "Видмаштаб") та верстка, а отже роботи за додатком №13 до договору, на думку апелянта, з боку виконавця виконувались, а тому й претензій з боку замовника за цим додатком бути не може.

Щодо додатку №15 від 08.12.2014 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання щодо виконання робіт по створенню сайту з робочою назвою "Сайт знакомств" та виставляв на оплату рахунок №08/1214 від 08.12.2014 р. на авансову сплату за додатком, а саме 8500 грн. за виконання першого етапу - дизайн 1 ч. Веб-сайту, рахунок №29/0115 від 29.01.2015 р. щодо сплати за наступний етап у сумі 7660 грн., рахунок №02/0215 від 02.02.2015 р. на суму 8500 грн., рахунок №16/0215 від 16.02.2015 р. на суму 8500 грн. Але, як стверджує апелянт, з наданих позивачем квитанції та виписки з банку вбачається, що позивач оплатив тільки рахунок №29/0115 від 29.01.2015 р. у сумі 7660 грн., що підтверджується платіжним дорученням №21 від 30.01.2015 р. Однак, як стверджує скаржник, не дивлячись на неповну сплату першого платежу, відповідач виконав наступну роботу за додатком №15 до договору: дизайн усіх сторінок та верстка сайту, про що свідчить макет дизайну сайту робоча назва "Сайт знакомств". За цим додатком, за твердженням апелянта, з боку позивача вбачається не повна оплата виконаної роботи.

Щодо додатку №16 від 24.12.2014 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання на розробку сайту робоча назва "МОРЯКИ", виставляв на оплату рахунок №23/1214 від 23.12.2014 р. на авансову сплату за перший етап робіт за додатком, а саме 8910 грн. за дизайн сайту та рахунок №07/0415 від 07.04.2015 р. на виконаних залишку робіт на суму 8910 грн. Але, як стверджує апелянт, з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач оплатив частково рахунок №23/1214 від 23.12.2014 р. у сумі 4410 грн., що підтверджується платіжним дорученням №22 від 30.01.2015 р. Відповідач, за твердженням апелянта, виконав роботу за додатком №16 до договору, про що свідчить макет дизайну та верстка сайту робоча назва "МОРЯКИ", проте, позивач за цим додатком не повністю оплатив рахунки.

Щодо додатку №17 від 18.03.2015 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання на розробку сайту робоча назва "Доска объявлений", виставляв на оплату рахунок № 18/0315 від 18.03.2015 р. на авансову сплату за додатком, а саме 8500 грн. за виконання першого етапу - дизайн 1 ч. Веб-сайту. Скаржник відзначає, що з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач оплатив даний рахунок у сумі 8500 грн., що підтверджується платіжним дорученням №32 від 19.03.2015 р. Як стверджує апелянт, доказом того, що дизайн веб-сайту за цим додатком виконаний з боку виконавця, є макет дизайну сайту робоча назва "Доска объявлений".

Щодо додатку №19 від 06.03.2015 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 отримав завдання щодо розробки сайту робоча назва "Лондон ТРЕНЕРА" та виставляв на оплату рахунок №06/0315 від 06.03.2015 на авансову сплату за додатком у сумі 6007 грн. за виконання першого етапу - дизайн Веб-сайту. Апелянт стверджує, що відповідач зі свого боку виконав за цим додатком дизайн сайту та верстку, про що свідчить макет дизайну сайту робоча назва "Лондон ТРЕНЕРА". За твердженням апелянта, з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач не здійснював оплати за цим додатком.

Щодо додатку №20 від 25.02.2014 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 виставляв на оплату рахунок №25/0215 від 25.02.2015 р. на авансову сплату за додатком, а саме 9261 грн. за виконання першого етапу - дизайн Веб-сайту. Як стверджує апелянт, з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач оплатив даний рахунок у сумі 9261 грн., що підтверджується платіжним дорученням №30 від 10.03.2015 р., а виконавець з свого боку дизайн сайту виконав.

Щодо додатку №22 від 03.04.2015 р. до договору №12-06-2014 апелянт зазначає, що за цим додатком ФОП ОСОБА_3 не виставляв на оплату рахунок, а з наданих позивачем квитанцій та виписки з банку вбачається, що позивач не здійснював оплати за цим додатком. А тому, на думку апелянта, й претензій за цим додатком у позивача не має бути.

Посилаючись на приписи п.1 ст.901, п.1 ст. 903 Цивільного кодексу України апелянт зазначає, що ті етапи робіт за додатками №12-17, 19,20,22, які були оплачені з боку позивача були виконані відповідачем в повному обсязі. Але, як стверджує апелянт, сторони договору навесні 2015 року прийняли рішення про те, що на цих етапах робіт, їх стосунки припиняються, так як практично по всім оспорюваним додаткам взаємовідносини по кінцевим етапам робіт у сторін не виникли, тому відсутні і акти приймання-передачі по кожному додатку або надіслані позивачу акти він просто не підписував.

З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що при винесені рішення по даній справі господарський суд Одеської області не дослідив належним чином наявні в матеріалах справи документи, неправильно визначився із характером спірних правовідносин, не застосував норми законодавства, які підлягають застосуванню, у зв'язку з чим прийняв помилкове рішення, яке підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.12.2016 апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 по справі №922/3064/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

Розпорядженням керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №124 від 31.01.2017 призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Жекова В.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2017 для розгляду апеляційної скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 по справі №922/3064/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2017 р. апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 по справі №922/3064/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

01.02.2017 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано додаткові пояснення від ФОП ОСОБА_3

01.02.2017 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ФОП ОСОБА_1 в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ФОП ОСОБА_3 та залишити без змін рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 р. по справі №922/3064/16.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 р. розгляд справи було відкладено та було доручено господарському Харківському апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі №922/3064/16, розгляд якої призначено на 20 лютого 2017 року о 12:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду.

У судовому засіданні від 20.02.2017 р. оголошувалась перерва до 13.03.2017 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 р. доручено Харківському апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі №922/3064/16, розгляд якої призначено на 13 березня 2017 року о 12:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду.

27.02.2017 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано письмові пояснення на апеляційну скаргу від ФОП ОСОБА_1

27.02.2017 р. судом апеляційної інстанції отримано заперечення на заяву про доручення доказів до справи від ФОП ОСОБА_1 в яких останній просить відмовити в приєднанні до матеріалів справи доказів, які були надані відповідачем 01.02.2017 р.

03.03.2017 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшла заява ФОП ОСОБА_3 в якій останній просив зобов'язати ФОП ОСОБА_1 надати доступи до акаунтів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.03.2017 р. розгляд справи було призначено на 29.03.2017 р., у зв'язку із тим, що судове засідання по справі №922/3064/16, що було призначено до розгляду на 13.03.2017 р. о 12:00 год. у режимі відеоконференції не відбулось у зв'язку із замінуванням будівлі суду.

У судовому засіданні від 29.03.2017 р. представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Представник позивача надав пояснення відповідно до яких не погоджується зі скаргою відповідача, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, заслухавши представників сторін та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.06.2014 р. між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_3 (виконавець) було укладено договір №12-06-2014 (далі - договір), за умовами п.1.1. якого виконавець зобов'язується за завданням замовника надавати послуги, а замовник зобов'язується оплатити виконавцю такі послуги згідно умов даного договору.

Відповідно до п.п.2.1., 2.2. договору виконавець надає замовнику послуги з розробки Веб-сайту або окремих його елементів. Конкретний перелік та вартість послуг, які надаються, а також строк виконання послуг та строки оплати вказані в додатках до даного договору, які є його невід'ємною частиною.

Розділом 4 договору передбачено, що виконавець зобов'язаний якісно, своєчасно та у повному обсязі надавати замовнику послуги, передбачені цим договором, додатками та доповненнями до даного договору, передати замовнику усі матеріали, які необхідні для обслуговування Веб-сайту або його окремих елементів в електронному вигляді. Замовник зобов'язується своєчасно та у повному обсязі оплачувати виконавцю надані послуги, своєчасно надавати виконавцю усі матеріали, необхідні йому для надання послуг у відповідності до даного договору.

Пунктом 5.1. договору визначено, що розмір винагороди виконавця за послуги, надані на користь замовника, вказаний в додатках до даного договору.

Згідно з п. 6.1., договору оплата винагороди виконавця за даним договором здійснюється замовником, згідно з порядком та в розмірі, погодженому сторонами в додатках до даного договору.

У відповідності до п.п. 7.1. - 7.4. договору надання за даним договором послуг здійснюється виконавцем у відповідності до доповнення №1 до даного договору, яке є невід'ємною його частиною. Приймання-передача наданих за даним договором послуг здійснюється сторонами по актам приймання-передачі результатів наданих послуг. Замовник підписує акт приймання-передачі послуг на протязі 5 банківських днів з моменту отримання замовником виконаної, у відповідності з технічним завданням роботою або надає мотивовану відмову від його підписання. Послуги за даним договором вважаються виконаними з моменту підписання акту приймання-передачі послуг. У випадку якщо замовник не підпише акт приймання-передачі у строк, вказаний в п.7.3. договору та не надасть мотивованої відмови від його підписання, то послуги вважаються такими, що надані та прийнятті у повному обсязі без зауважень з моменту складання виконавцем акту приймання-передачі.

Пунктом 8.1. договору визначено, що за порушення виконавцем строків надання послуг, замовник має право стягнути з виконавця неустойку в розмірі 5 % від вартості послуг за кожні два дня прострочки, але не більш ніж 15% від вартості не наданої у строк послуги.

Відповідно до п. 13.1., 13.2. даний договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Замовник може відмовитись від надання послуг за даним договором та/або від даного договору вцілому у будь-який час шляхом надання виконавцю письмового повідомлення про таке припинення.

Згідно з п.14.1 даний договір вступає в силу з моменту його укладення та зберігає силу до його припинення у відповідності до додатку статті 13 даного договору.

У відповідності до п.1.8. додатку №1 до договору сторони передбачили, що план проекту складається із таких розділів: підготовка до роботи, конвент, дизайн, верстання, програмування, тестування, здача, гарантійне супроводження.

Як свідчать матеріали справи, 19.11.2014 сторони підписали додаток №12 до договору, за умовами якого виконавець зобов'язався в строк до 20.01.2015 розробити Веб-сайт для замовника, згідно технічного завдання, яке виражено в макеті. Винагорода виконавця (вартість послуг за цим додатком) складає без врахування ПДВ 31000 грн. та підлягає оплаті замовником поетапно у наступному порядку: замовник сплачує аванс 9300 грн. за першу частину робіт, яка включає дизайн Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання першої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній сплачує аванс в розмірі 9300 грн. за другу частину робіт, яка включає верстання, програмування та тестування Веб-сайту; решта суми в розмірі 12400 грн. оплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем другої частини робіт та демонстрації результату виконаних робіт замовнику.

20.11.2014 р. сторони уклали додаток №13 до договору за яким виконавець зобов'язався в строк до 01.12.2014 р. розробити концепт головної сторінки Веб-сайту для замовника, згідно технічного завдання, яке виражено в макеті. Винагорода виконавця (вартість послуг за цим додатком) складає без врахування ПДВ 4200грн. та підлягає оплаті замовником поетапно у наступному порядку: замовник сплачує аванс 2100 грн. за першу частину робіт, яка включає концепт головної сторінки Веб-сайту, решта суми в розмірі 2100 грн. оплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

У додатку №14 від 05.10.2014 р. до договору сторони передбачили, що виконавець в строк до 19.01.2015 р. має розробити Веб-сайт для замовника згідно вираженого в макеті технічного завдання, а замовник має оплатити названі послуги в сумі 7130 грн. поетапно у наступному порядку: аванс в розмірі 3565грн. за першу частину робіт, яка включає верстання та програмування Веб-сайту, решту суми в розмірі 3565 грн. замовник сплачує протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем другої частини робіт та демонстрації результату виконання роботи замовнику.

Відповідно до умов додатку №15 від 08.12.2014 р. виконавець зобов'язався у строк до 18.05.2015 р. за технічним замовленням, що виражено в макеті, розробити для замовника Веб-сайт, а замовник має оплатити названі послуги в сумі 68155грн. поетапно у наступному порядку: 8500 грн. авансу за першу частину робіт, яка включає дизайн першої частини внутрішніх сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання першої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній сплачує аванс 8500 грн. за другу частину робіт, яка включає дизайн другої частини внутрішніх сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній сплачує аванс 8500 грн. за третю частину робіт, яка включає верстання першої частини сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання третьої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній сплачує аванс 8500 грн. за четверту частину робіт, яка включає верстання другої частини сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання четвертої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній сплачує аванс 8500 грн. за п'яту частину робіт, яка включає першу частину програмування Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання п'ятої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній сплачує аванс 8500 грн. за шосту частину робіт, яка включає другу частину програмування Веб-сайту; решта суми в розмірі 17155 грн. сплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем шостої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

24.12.2014 р. між сторонами договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. підписано додаток №16, відповідно до якого виконавець зобов'язується у строк до 08.04.2015 р. розробити Веб-сайт для замовника згідно технічного завдання, вираженого в макеті, а замовник зобов'язується оплатити вартість послуг у розмірі 29700 грн. поетапно у наступному порядку: 8910 грн. авансу за першу частину робіт, яка включає дизайн Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання першої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику останній оплачує аванс у розмірі 8910 грн. за другу частину робіт, яка включає верстання, програмування та тестування Веб-сайту; решта суми у розмірі 11880 грн. сплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання замовником другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

У додатку №17 від 18.03.2015 р. до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. сторони передбачили, що у строк до 22.06.2015 р. виконавець зобов'язується розробити Веб-сайт для замовника за технічним завданням, яке описано у додатку 17/1, а замовник зобов'язується сплатити вартість послуг в сумі 60000 грн. поетапно у наступному порядку: 8500 грн. авансу за першу частину робіт, яка включає дизайн першої частини робіт, яка включає дизайн першої частини внутрішніх сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання першої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику, останній сплачує аванс 8500 грн. за другу частину робіт, яка включає дизайн другої частини внутрішніх сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику, останній сплачує аванс 8500 грн. за третю частину робіт, яка включає верстання першої частини сторінок Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання третьої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику, останній сплачує аванс 8500 грн. за четверту частину робіт, яка включає верстання другої частини сторін Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання четвертої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику, останній сплачує аванс 8500 грн. за п'яту частину робіт, яка включає першу частину програмування Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання п'ятої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику, останній сплачує аванс 8500 грн. за шосту частину робіт, яка включає другу частину програмування Веб-сайту; решту суми в розмірі 9000 грн. сплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем шостої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

Згідно з підписаним сторонами 06.03.2015р. додатком №19 до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. у строк до 22.06.2015 р. виконавець зобов'язується розробити Веб-сайт для замовника за технічним завданням, яке виражено у макеті, а замовник зобов'язується сплатити вартість послуг в сумі 20025 грн. поетапно у наступному порядку: 6007грн. авансу за першу частину робіт, яка включає дизайн Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання першої частини робіт та демонстрації результату виконання робіт замовнику останній оплачує аванс 6007 грн. за другу частину робіт, яка включає верстання, програмування та тестування Веб-сайту; решту суми в розмірі 8011грн. сплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

25.02.2014 р. між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 підписано додаток №20 до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р., згідно якого у строк до 20.05.2015 р. виконавець зобов'язується розробити Веб-сайт для замовника за технічним завданням, яке виражено у макеті, а замовник зобов'язується сплатити вартість послуг в сумі 30870грн. поетапно у наступному порядку: 9261 грн. авансу за першу частину робіт, яка включає дизайн Веб-сайту; протягом 3-х банківських днів після виконання першої частини робіт та демонстрації результату виконання робіт замовнику останній оплачує аванс 9261 грн. за другу частину робіт, яка включає верстання, програмування та тестування Веб-сайту; решту суми в розмірі 12348 грн. сплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

03.04.2015 р. між сторонами підписано додаток №22 до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р., відповідно до якого у строк до 30.04.2015 р. виконавець зобов'язується розробити верстання Веб-сайту для замовника за технічним завданням, яке виражено у дизайн-макеті, а замовник зобов'язується сплатити вартість послуг в сумі 1050 грн. поетапно у наступному порядку: 500 грн. авансу за першу частину робіт, яка включає верстання Веб-сайту; решту суми в розмірі 550 грн. сплачується замовником протягом 3-х банківських днів після виконання виконавцем другої частини робіт та демонстрації результату виконаної роботи замовнику.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції ФОП ОСОБА_1 зазначив, що останній на виконання умов договору та додатків до нього перерахував відповідачеві авансові платежі, однак, ФОП ОСОБА_3 своїх зобов'язань за договором не виконав визначені додатками до договору послуги не надав.

Судом першої інстанції позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 задоволено частково, у зв'язку з невірним розрахунком інфляційних втрат та трьох процентів річних.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції частково та вважає, що оскаржуване рішення підлягає зміні, у зв'язку з наступним.

Відповідно до ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Приписами ст. 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст. 509 ЦК України зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 на виконання умов договору №12-06-2014 та додатків до нього було перераховано на користь ФОП ОСОБА_3 грошові кошти у загальному розмірі 115 663 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи квитанціями №180183281 від 01.04.2015р., №180128070 від 27.02.2015р., №180171509 від 25.02.2015р., №180116115 від 09.12.2014р., №180150233 від 10.04.2015р., №17LM6627 від 11.12.2014р., №180124272 від 17.12.2014р., №180183806 від 10.03.2015р., №180195673 від 26.12.2014р., №180168846 від 03.02.2015р., №180182227 від 02.02.2015р., №180127350 від 21.01.2015р., платіжними дорученнями №30 від 10.03.2015р.. №36 від 17.04.2015р., №32 від 19.03.2015р., №6 від 21.11.2014р., №7 від 24.11.2014р., №22 від 30.01.2015р., №21 від 30.01.2015р., №34 від 31.03.2015р.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що у з вищевказаних квитанцій не можливо встановити за яку саме роботу та по якому договору були здійснені оплати та те, що між сторонами був укладений договір на ідентичні послуги №04-09-2014 від 04.09.2014 р., оскільки, відповідачем у порушення приписів ст. 33 ГПК України не було надано жодних доказів на підтвердження того, що означені платежі здійснювались позивачем поза рамками договору №12-06-2014 та додатків до нього. Апелянтом не було надано до суду апеляційної інстанції доказів, які б свідчили про те, що грошові кошти сплачені за цими квитанціями та платіжними дорученнями перераховувались на виконання інших договорів, зокрема, №04-09-2014 від 04.09.2014 р. на який посилається скаржник. Відсутність в призначенні платежу означених квитанціях та платіжних дорученням посилань на договір №12-06-2014 або конкретний додаток до нього не спростовує факту отримання даних коштів ФОП ОСОБА_3 саме за договором №12-06-2014, оскільки на цьому наполягає позивач, а відповідачем, у свою чергу, такі твердження не спростовано.

З урахуванням наведеного, судова колегія відзначає, що матеріали справи підтверджується, що під час дії договору позивачем було перераховано відповідачем грошові кошти у загальному розмірі 115 663 грн.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. ст. 530, 610 - 612 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов'язання у строк, встановлений договором.

Згідно з п. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

У відповідності до ст. 906 Цивільного кодексу України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так п. 7.2., 7.4. договору визначено, що приймання-передача наданих за даним договором послуг здійснюється сторонами по актам приймання-передачі результатів наданих послуг. Послуги за даним договором вважаються виконаними з моменту підписання акту приймання-передачі послуг.

Судова колегія також відзначає, що у всіх спірних додатках до договору сторони також передбачили, що послуги вважаються наданими й прийнятими замовником після підписання сторонами акту приймання-передачі послуг. Акт підписується сторонами згідно з п.7 договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р.

Проте, судова колегія відзначає, що наявні матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів на підтвердження виконання їм робіт за договором №12-06-2014 та додатками до нього, а саме актів приймання-передачі результатів наданих послуг.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що роботи останнім проводились поетапно з урахуванням оплат позивача та те, що згідно договору акт приймання-передачі послуг підписується після виконання всіх етапів роботи по додатку, оскільки, як умовами договору так й у спірних додатках до нього сторони передбачили, що послуги вважаються наданими й прийнятими замовником саме після підписання сторонами акту приймання-передачі. При цьому ані у договорі, ані у додатках сторонами не визначено, що такий акт складається після виконання всіх етапів роботи по додатку.

З цих же підстав не можуть вважатись належним доказом виконання робіт відповідачем, надані останнім у своїх додаткових поясненнях до апеляційної скарги скрін-копії документів, оскільки означені документи не є актами приймання-передачі послуг, як то передбачено сторонами у договорі, а тому не є належними доказами надання послуг.

Згідно з ч. 1,4 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Частина 1 ст.181 ГК України встановлює, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно з ч.1 ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Частиною 2 ст.640 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Відповідно до ч.1,2 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 907 Цивільного кодексу України визначено, що договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Відповідно до п.п. 13.1., 13.2. договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р., даний договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Замовник може відмовитись від надання послуг за даним договором та/або від даного договору вцілому у будь-який час шляхом надання виконавцю письмового повідомлення про таке припинення.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.06.2016 р. ФОП ОСОБА_1 було надіслано на юридичну адресу ФОП ОСОБА_3 претензію про перерахування заборгованості за не надані послуги у відповідності до договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р.

У тексті даної претензії позивач, посилаючись на приписи, зокрема, ст. 907 Цивільного кодексу України зазначив, що ФОП ОСОБА_1 вважає, що договірні відносини с виконавцем ФОП ОСОБА_3 фактично припинені у зв'язку з невиконанням договірних зобов'язань з боку виконавця.

Дана претензія була надіслана позивачем за юридичною адресою ФОП ОСОБА_3 (65089, АДРЕСА_1) та за адресою, що була зазначена відповідачем у спірному договорі (65026, м. Одеса, а/с 55).

Однак, як свідчать матеріали справи, означені листи не було отримано відповідачем.

Так, з листа УДППЗ "Укрпошта" №07-13-1438 від 07.07.2016 р. вбачається, що лист з оголошеною цінність №61098027778167 з додатковим сервісом "кур'єрська доставка", адресований ФОП ОСОБА_3 доставлявся кур'єром дільниці "кур'єрська доставка" м. Одеса 21.06.2016 р., через відсутність одержувача вдома, залишено повідомлення про надходження поштового відправлення. По телефону, який зазначений на оболонці відправлення, з одержувачем ОСОБА_3 з'ясовано, що він відмовляється від його одержання.

Отже, з урахуванням п.13.2. договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. та приписів чинного законодавства, що передбачаються односторонню відмову від договору у повному обсязі, ФОП ОСОБА_1 у своїй претензії від 18.06.2016 р. скористався своїм правом на таку відмову.

Посилання відповідача на неотримання кореспонденції за адресами у м. Одеса, у зв'язку із місцем проживання, колегією суддів відхиляються, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ФОП ОСОБА_3 повідомляв у належний спосіб позивача про зміну місця проживання. А тому, з урахуванням наплавлення позивачем претензії за адресою ФОП ОСОБА_3 визначеною у ЄДРПОУ, судова колегія вважає, що відповідача було належним чином повідомлено про припинення договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Отже, як було встановлено вище, відповідач є таким, що у термін встановлений договором, не виконав визначений договором та додатками до нього обов'язок з надання послуг, у зв'язку з чим у розумінні ст. 612 Цивільного кодексу України, виступає в якості боржника, який прострочив виконання зобов'язання.

Позивач же, як вбачається зі змісту позовної заяви та з урахуванням претензії від 18.06.2016 р. є кредитором, що втратив інтерес внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання та скористався своїм правом на відмову від прийняття виконання та відповідно до приписів ч.3 ст. ст. 612 Цивільного кодексу України має право вимагати відшкодування збитків.

Колегія суддів відзначає, що ФОП ОСОБА_1 у позовній заяві, з посиланням на приписи ст. 612 Цивільного кодексу України, було визначено, що грошові кошти сплачені на користь відповідача є авансовими платежами сплаченими за договором №12-06-2014 від 12.06.2014 р.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що за положенням ст. 612 Цивільного кодексу України означені грошові кошти фактично є збитками, які кредитор має право вимагати від боржника внаслідок прострочення останнім виконання зобов'язання та втрати інтересу для кредитора.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що заявлені позивачем до стягнення грошові кошти у розмірі 115 663 грн. є збитками та підлягають відшкодуванню відповідачем.

До того ж, п. 8.1. договору визначено, що за порушення виконавцем строків надання послуг, замовник має право стягнути з виконавця неустойку в розмірі 5 % від вартості послуг за кожні два дня прострочки, але не більш ніж 15% від вартості не наданої у строк послуги.

Отже, враховуючи вищевстановлені обставини не виконання відповідачем своїх обов'язків за договором №12-06-2014 у визначені строки, колегія суддів вважає обґрунтованим нарахуванням позивачем ФОП ОСОБА_3 неустойки у розмірі 17 349,45 грн. А тому, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Між тим, колегія суддів вважає, що позовні вимоги у частині стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 27 263,80 грн. та 3% річних у сумі 5 402 грн. не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

У відповідності до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Проте, умови спірного договору №12-06-2014 від 12.06.2014 р. не містять обов'язку відповідача щодо перерахування на користь ФОП ОСОБА_1 грошових коштів та строків виконання такого зобов'язання, а тому, у даному випадку відсутнє прострочення виконання грошового зобов'язання з боку відповідача та є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 27 263,80 грн. та 3% річних у сумі 5 402 грн.

Щодо заявлених позивачем позовних вимог про стягнення з відповідача витрати на оплату послуг адвоката у розмірі 20000 грн., судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Статтею 48 ГПК України визначено, що витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру".

Згідно з абз. 1 п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 р. № 7 судовими витратами є витрати сторін та інших учасників судового процесу в господарському суді, які пов'язані з розглядом справи і складаються з: судового збору; сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження; оплати послуг перекладача, адвоката; інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Склад судових витрат не є вичерпним, і оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи.

Пунктом 6.3. вищезазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України передбачено відшкодування позивачеві витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум. За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

На підтвердження понесення витрат на послуги адвоката позивач надав до суду першої інстанції договір про надання адвокатських послуг від 10.01.2016 р., укладений між адвокатом ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1, додаток до нього №1 "Завдання на надання правової допомоги", звіт про виконану роботу (додаток №3 до договору), квитанції до прибуткового касового ордеру від 20.08.2016 р. на суми 12000 грн. та 8000 грн., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №4469 від 29.08.2012 р. на ім'я ОСОБА_2, витяг з Єдиного реєстру адвокатів України.

Згідно з звітом про виконану роботу, роботи складались з підготовки та подання позову до суду, представленні інтересів позивача під час розгляду справи в судових засіданнях. З врахуванням того, що відповідно до п.6.5. договору від 10.01.2016 р. послуги вважаються наданими адвокатом належним чином у випадку підписання сторонами акту тільки за умови передачі адвокатом всіх документів, вказаних у п.6.1. договору, тоді як позивачем не подано до справи акту приймання-передачі наданих послуг, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача витрати на оплату послуг адвоката частково, а саме у розмірі 5000 грн.

Статтею 103 ГПК України визначено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, змінити рішення.

Враховуючи зазначені вимоги закону та наведені вище міркування, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 р. у цій справи зміні.

Розподіл судових витрат здійснено на підстав ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2016 р. у справі №922/3064/16 змінити, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 115 663 грн. та 17 349 грн. 45 коп. неустойки.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 1993 грн. 10 коп. удового збору за подання позовної заяви та 5000 грн. витрат на послуги адвоката.

В решті позову відмовити.

Повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 з Державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області надмірно сплачений згідно квитанції №0.0.641427696.1 від 26.10.2016 р. судовий збір в сумі 1255 грн. 93 коп."

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 541 грн. 27 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Мишкіна М.А.