Постанова № 65736057, 27.03.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2017 року справа № 813/3160/16

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий-суддя Кедик М.В.,

секретар судового засідання Харів М.Ю.,

за участю:

представники позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представник відповідача не прибув,

треті особи не прибули

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом об'єднання комітетів для євреїв колишнього Радянського Союзу, представництва Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу до Волинської обласної державної адміністрації, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області, Кабінету Міністрів України, Міністерства культури України, Міністерства закордонних справ України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача управління культури Волинської обласної державної адміністрації, про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання до вчинення дій,-

в с т а н о в и в :

об'єднання комітетів для євреїв колишнього Радянського Союзу, представництво Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу звернулися до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Волинської обласної державної адміністрації, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області, Кабінету Міністрів України, Міністерства культури України, Міністерства закордонних справ України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача управління культури Волинської обласної державної адміністрації, якому згідно з заявою про зменшення позовних вимог просять суд:

- визнати бездіяльність Волинської обласної державної адміністрації щодо невиконання вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р "Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України", в частині п.п. 2, 3, 4, а саме, щодо місць давніх поховань - "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться на території ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області;

- зобов'язати Волинську обласну державну адміністрацію виконати вимоги розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р ", в частині п.п. 2, 3, 4, а саме, щодо місць давніх поховань - "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться на території ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням виконкому ОСОБА_5 сільської ради від 05.11.2004 № 11/2 представництву Американського обєднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу надано дозвіл на збір матеріалів для упорядкування території давнього єврейського кладовища в с. Тойкут. Впродовж кількох років представництво Американського обєднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу замовляло роботи з археологічних досліджень, виготовлення документації на нововиявлені памятки та їх державної реєстрації. Території давнього Єврейського кладовища та давніх поховань були предметом вивчення та дослідження позивачами. З цією метою вивчалися архівні документи, що зберігаються як у вітчизняних, так і в закордонних архівах. Дані документи опрацьовувались фахівцями у сфері археології, геодезії, картографії тощо та в подальшому стали підставою для виготовлення паспорта обєкта культурної спадщини «Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань». У ході проведених досліджень наявність давніх поховань знайшли своє підтвердження у звязку із чим позивачі звертались до компетентних органів про вжиття заходів з метою збереження обєкта культурної спадщини. Такі висновки узгоджуються також із нормами міжнародного права, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р "Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України", умовами Міжурядової Угоди, укладеної між урядом України та урядом Сполучених Штатів Америки Про охорону та збереження культурної спадщини 04.03.1994. Однак, відповідач не вчинив жодних, передбачених законодавством, дій та заходів щодо збереження місць давніх поховань. Вважає, що розпорядження Кабінету Міністрів України від 20 липня 1998 року № 604-р відповідачем не виконано, єврейське кладовище не обстежено, межі не вивчено, на облік не взято, заходів на облаштування цього місця, його утримання та збереження відповідачем не вжито. Зазначає, що бездіяльність відповідача порушує права та інтереси позивачів.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали повністю, надали пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, подали додаткові докази в обґрунтування позовних вимог, просили позов задовольнити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_5 сільська рада Ковельського району Волинської області в судове засідання не прибула, подала до суду письмові пояснення від 14.11.2016 вх. № 28408 та клопотання від 20.02.2017 вх. № 3893 про розгляд справи без участі представника ОСОБА_5 сільської ради. У поясненнях зазначає, що адміністративний позов заперечує, вважає що виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 20 липня 1998 року № 604-р стосовно проведення робіт з вивчення стану закритих кладовищ, у тому числі кладовищ національних меншин та місць масового розстрілу населення у роки Великої Вітчизняної війни обмежено строком 1998 - 1999 роки. Вказаного кладовища і місць масового розстрілу протягом 1998 - 1999 років на території с. Тойкут Ковельського району не виявлено. Крім того, 16 січня 2008 року на території ОСОБА_5 сільської ради в с. Тойкут комісією було проведено обстеження земельної ділянки. Внаслідок візуального обстеження було встановлено, що на зазначеній ділянці відсутні будь-які ознаки стародавнього єврейського кладовища. На території імовірного кладовища у 1987 році була збудована капличка, а у 2005 році встановлений памятний знак євреям, загиблим у часи Голокосту. На даний момент ситуація не змінилась ознак стародавнього кладовища чи місця масових розстрілів часів Другої Світової війни виявлено не було, оскільки за радянських часів на цій території було побудовано господарський двір колишнього КСП, а тому є велика імовірність того, що під час будівництва ґрунтовий покрив разом з людськими останками був переміщений в інші місця або й взагалі вивезений за межі ОСОБА_5 сільської ради.

Представник третьої особи Кабінету Міністрів України в судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Третя особа Міністерство культури України в судове засідання не прибула, хоча про дату, час та місце судового розгляду була повідомлена належним чином.

Представник третьої особи Міністерства закордонних справ України в судове засідання не прибув, подав до суду клопотання від 14.03.2017 вх. № 5611 про розгляд справи за його відсутності.

Відповідач подав письмові заперечення на адміністративний позов, у яких зазначає, що 21 жовтня 2014 року за участі директора Представництва ОСОБА_2 ОСОБА_1 відбувся розгляд Консультативною радою з питань охорони культурної спадщини при управлінні культури облдержадміністрації питання щодо рекомендації по включенню єврейського кладовища поблизу с. Тойкут Ковельського району до Державного реєстру нерухомих памяток України для подальшого направлення відповідної документації у Міністерство культури України. За результатами розгляду члени ради висловили зауваження щодо недостатності джерельної бази облікової документації (базованої виключно на картографічних матеріалах та матеріалах німецької аерофотозйомки 1944 року, на основі яких ДП «Поліськгеодезкартографія у 2007 році було розроблено так званий „кадастровий план» з позначенням меж кладовища) та рекомендували кроки щодо її доопрацювання з залученням підтверджуючих архівних і наукових матеріалів, які б дозволили достовірно локалізувати місця поховань (археологічні дослідження на місцевості). Розуміючи певні обмеження, повязані з релігійними переконаннями, які не дозволяють провести повноцінні дослідження, було запропоновано розглянути питання про використання неруйнівних методів (сканування території георадаром тощо). В протоколі Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини при управлінні культури облдержадміністрації № 5 від 21 жовтня 2014 року також зафіксовано що, члени ради зазначили відповідність обєкта лише одному з критеріїв, зазначених у пунктах 10 і 11 Порядку визначення категорій памяток для занесення обєктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих памяток України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1760 належність до культурної спадщини національних меншин. При цьому базовий (обовязковий) критерій критерій автентичності відсутній, оскільки втрачені всі зовнішні ознаки кладовища. 27 січня 2015 року Консультативною радою з питань охорони культурної спадщини при управлінні культури облдержадміністрації, за поданням відділу культури Ковельської райдержадміністрації розглядалось питання про занесення виявлених обєктів культурної спадщини Ковельського району до Переліку обєктів культурної спадщини, в тому числі «Памятного комплексу розстріляним євреям у с. Тойкут». Рада рекомендувала Ковельській районній державній адміністрації визначити загальну територію обєкта (зазначивши розміри ділянки на планово-картографічному матеріалі), обєднати території двох споруд каплички-огела та памятного знаку на місці розстрілу єврейського населення містечка Несухоїже. 24 листопада 2015 року Консультативною радою було розглянуто додаткові матеріали, надані Представництвом (копії роздруківок німецької аерофотозйомки 1944 року на 2-х аркушах) з позначеними заявниками обрисами території ймовірного єврейського кладовища поблизу с. Тойкут. Члени ради визнали матеріали такими, що не підтверджують достовірно інформацію щодо розташування кладовища на позначених Представництвом ділянках та рекомендували провести додаткові консультації з спеціалістами з картографії (протокол № 6). Звертає увагу, що з наданих документів вбачається, що місця масових розстрілів і єврейських поховань не є затвердженими відповідними органами охорони культурної спадщини. З 2004 року і по даний час немає рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або постанови Кабінету Міністрів України про занесення обєкта культурної спадщини до Реєстру нерухомих памяток України як того вимагає ст.ст. 13, 14 Закону України «Про охорону культурної спадщини». Крім того, на даний момент жодним чином не встановлені чіткі межі ні єврейського цвинтаря, ні місця масових розстрілів і поховань, в тому числі відсутній проект землеустрою з організації та встановлення меж територій історико-культурного призначення, який повинен розроблятися відповідно до Постанови КМУ від 25.08.2004 № 1094. Додатково вказує, що головою Волинської обласної державної адміністрації було прийнято розпорядження 22 червня 1999 року № 415 «Про взяття під охорону держави памяток історії культури на території області», яким затверджено Перелік памяток історії та мистецтв, що беруться під охорону держави у Волинській області на 13 аркушах. У зазначеному переліку відсутній обєкт "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться в с. Тойкут. Обласна державна адміністрація вважає недоведеними та необґрунтованими вимоги позивачів, а також не вбачає порушень в бездіяльності щодо невиконання вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р, а саме щодо здійснення заходів з утримання та збереження місць давніх поховань «Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань».

Представник відповідача у судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, управління культури Волинської обласної державної адміністрації подала відзив на адміністративний позов, у якому позов заперечує. Зазначає, що виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р стосовно проведення робіт з вивчення стану закритих кладовищ, у тому числі кладовищ національних меншин та місць масового розстрілу населення у роки Великої Вітчизняної війни обмежено строком 1998 - 1999 роки. Оскільки вказаного кладовища і місць масового розстрілу протягом 1998 - 1999 років на території с. Тойкут Ковельського району не виявлено і це позивачами протягом встановлених строків не оскаржувалось та не підтверджувалось. Вказує, що у 2004 році представництвом Американського обєднання комітетів для євреїв колишнього Радянського Союзу до Державної служби з питань національної культурної спадщини передано перелік стародавніх єврейських кладовищ, занесених до списку американської культурної спадщини за кордоном. До зазначеного переліку було включено 33 єврейських кладовища, розташованих на території Волинської області. Обєкт в селі Тойкут у згаданому переліку відсутній. Оскільки згідно з актом обстеження, на зазначеній ділянці не виявлено будь-яких ознак стародавнього єврейського кладовища, питання щодо надання цьому обєкту статусу памятки історії місцевого значення може бути вирішено лише після здійснення додаткових археологічних та архівних досліджень, за результатами яких має бути розроблена облікова документація.

Представник третьої особи управління культури Волинської обласної державної адміністрації в судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини і відповідні їм правовідносини.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України» затверджено додаткові заходи щодо збереження місць давніх поховань у населених пунктах України.

Відповідно до п. 2 Додаткових заходів щодо збереження місць давніх поховань у населених пунктах України зобов'язано ОСОБА_3 міністрів Автономної республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські держадміністрації, Держкомрелігій із залученням громадських організацій, у тому числі організацій національних меншин впродовж 1998-1999 років взяти на облік місця, де залишилися сліди давніх поховань, організувати їх обстеження та вивчення з наступним оприлюдненням результатів досліджень в засобах масової інформації.

Пунктом 3 Додаткових заходів щодо збереження місць давніх поховань у населених пунктах України зобов'язано ОСОБА_3 міністрів Автономної республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські держадміністрації, органи місцевого самоврядування із залученням громадських організацій, у тому числі організацій національних меншин впродовж 1998-1999 років провести роботу з вивчення стану закритих кладовищ, у тому числі кладовищ національних меншин та міць масового розстрілу населення у роки Великої Вітчизняної війни, продовжувати здійснювати заходи щодо облаштування цих місць, їх утримання та збереження.

Крім того відповідно до пункту 4 зазначених Додаткових заходів зобовязано ОСОБА_3 міністрів Автономної республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські держадміністрації, Держбуд, органи місцевого самоврядування постійно не допускати проведення будівельних робіт у місцях де залишились сліди давніх поховань, та на території закритих кладовищ.

Згідно з п. 5 Додаткових заходів зобовязано ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські держадміністрації, Фонд державного майна постійно забезпечити неухильне дотримання вимог статті 5 Закону України "Про приватизацію державного майна" ( 2163-12 ) стосовно того, що крематорії та кладовища не підлягають приватизації.

Волинською обласною державною адміністрацією відповідно до ст. 17 Закону України «Про охорону і використання памяток історії та культури», з метою збереження памяток історії та культури, виявлених у 1995-1998 роках, прийнято розпорядження від 22 червня 1999 року № 415 «Про взяття під охорону держави памяток історії та культури на території області», яким затверджено переліки памяток історії та мистецтва і археології місцевого значення та взято зазначені памятки під охорону держави.

У затвердженому цим розпорядженням Переліку памяток археології місцевого значення, що беруться під охорону держави відсутній обєкт "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться в с. Тойкут.

Позивачі вважають, що Волинською обласною державною адміністрацією допущено бездіяльність в частині виконання вимог п.п. 2, 3, 4 розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р "Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України", стосовно обєкта "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться на території ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області, у звязку із чим звернулись із даним позовом до суду.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» органами управління у сфері охорони культурної спадщини є спеціально уповноважені органи, до яких віднесені органи охорони культурної спадщини місцевого самоврядування.

Обов'язки із забезпечення охорони, планування та впорядкування територій місць поховання, в силу вимог ч. 5 ст.8, ст. 31, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про поховання та похоронну справу», покладено на органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи.

Статтею 3 цього Закону визначено, що правову основу діяльності в галузі поховання становлять Конституція України, цей Закон, інші закони України, міжнародні договори України тощо. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_3 України, встановлено інші норми, ніж ті, що передбачені законодавством України про поховання померлих, застосовуються норми міжнародного договору.

Відповідно до Міжурядової Угоди, укладеної між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки "Про охорону та збереження культурної спадщини" від 04.03.1994, - кладовища, похований жертв репресій тоталітарних режимів визначені об'єктами культурної спадщини, які підлягають до збереження та охороні в цілях і рамках цієї Угоди. Сторони (Україна та США) взяли на себе зобов'язання щодо виконання умов даної Угоди.

Поняття "культурна спадщина", в межах цієї Угоди, означає культові заклади, місця історичного значення, пам'ятники, кладовища та меморіали загиблим, а також архівні матеріали, які мають до цього відношення.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про охорону культурної спадщини», до історичних об'єктів культурної спадщини відносяться окремі поховання та некрополі, місця масових поховань померлих, визначні місця, пов'язані з важливими історичними подіями, з життям та діяльністю відомих осіб, культурою та побутом народів.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України» зобов'язано зокрема обласні держадміністрації із залученням громадських організацій, у тому числі організацій національних меншин впродовж 1998-1999 років взяти на облік місця, де залишилися сліди давніх поховань, організувати їх обстеження та вивчення з наступним оприлюдненням результатів досліджень в засобах масової інформації; провести роботу з вивчення стану закритих кладовищ, у тому числі кладовищ національних меншин та міць масового розстрілу населення у роки Великої Вітчизняної війни, продовжувати здійснювати заходи щодо облаштування цих місць, їх утримання та збереження; не допускати проведення будівельних робіт у місцях де залишились сліди давніх поховань, та на території закритих кладовищ.

Відповідач вказує, що розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України» в частині виконання пунктів 2, 3 обмежене строком дії впродовж 1998 - 1999 років. Оскільки у зазначений період вказаного обєкта не було виявлено та строк виконання даного розпорядження минув, тому вважають, що розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України» в частині виконання пунктів 2, 3 припинило свою дію.

З цього приводу суд зазначає, що моментом припинення дії нормативно-правового акта є моментом втрати його юридичної сили. Згаданий акт Кабінету Міністрів України є чинним, як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на даний час, коло осіб, на яких розповсюджується його дія, є необмеженим, що свідчить про його нормативний характер та не містить жодної ознаки акту індивідуальної дії. Окрім цього, згаданий акт врегульовує суспільні відносини у сфері охорони культурної спадщини, та, зважаючи на специфіку об'єктів охорони, а також коло осіб чиї відносини врегульовуються даним актом, - останній є необмежений в часі, просторі та у впливі на коло суб'єктів.

Враховуючи наведене, виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р, а саме віднесення об'єктів (в тому числі кладовищ) до історичних об'єктів культурної спадщини проводиться в порядку визначеному Закону України «Про охорону культурної спадщини» та «Порядку обліку об'єктів культурної спадщин» затвердженого наказом Міністерства культури України від 11.03.2013 № 158.

Стаття 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та ст. 2 «Порядку обліку об'єктів культурної спадщини» затвердженого наказом Міністерства культури України від 11.03.2013 № 158 визначено, що тільки органи охорони культурної спадщини обласних, районних адміністрацій та виконкомів міських, селищних рад населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, виконують функції замовника та укладають з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці об'єкти.

Таким чином, саме на відповідача покладено обов'язок виконувати функції замовника та укладати з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці об'єкти.

Відповідно до 2.1 Порядку обліку об'єктів культурної спадщини» виявлення об'єктів культурної спадщини включає: натурне обстеження (дослідження), історико-архівні і бібліографічні дослідження, визначення предмета охорони, встановлення ступеня схоронності, первісного призначення, сучасного використання, фотофіксацію (у разі необхідності графічну фіксацію), виготовлення короткої історичної довідки та облікової картки.

Виявлення об'єктів культурної спадщини відбувається шляхом здійснення науково-дослідних та пошукових робіт (натурних обстежень (досліджень), історико-архівних і бібліографічних досліджень, фотофіксації, графічної фіксації), розробки науково-проектної документації; наукової (науково-технічної) експертизи робіт, які можуть призвести до руйнування, знищення чи пошкодження об'єктів культурної спадщини; земляних, будівельних, меліоративних та інших робіт (пункт 2.2 Порядку).

На виявлені обєкти культурної спадщини складається облікова картка обєкта культурної спадщини, коротка історична довідка, акт технічного стану обєкта (памятки) культурної спадщини за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку (пункт 2.3 Порядку).

Виявлення об'єктів культурної спадщини, складання на них облікової картки, короткої історичної довідки, акта технічного стану забезпечують органи охорони культурної спадщини Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, відповідно до їх повноважень, зокрема виконують функції замовника та укладають з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці обєкти (пункт 2.4 Порядку).

Згідно з ст. 9 Закону України «Про охорону археологічної спадщини» наукові дослідження археологічної спадщини включають: вивчення історико-архівних даних щодо об'єктів археологічної спадщини; польові дослідження (археологічні розвідки, розкопки, інші земляні і підводні роботи); після польові дослідження (шифрування, реставрація, замальовування та фотографування знахідок, архівні, лабораторні та інші види вивчення археологічних пам'яток і предметів, знайдених під час польових досліджень тощо).

Принципами наукового дослідження археологічної пам'ятки є: застосування, де це можливо, неруйнівних методів дослідження; завдання якнайменшої шкоди об'єктам археологічної спадщини та запобігання тому, щоб об'єкти археологічної спадщини залишалися розкритими після завершення польових досліджень без забезпечення їхнього належного збереження, консервації та раціонального використання; проведення наукової фіксації усіх етапів дослідження і всіх виявлених знахідок та інших матеріальних залишків; публікація результатів наукового дослідження археологічної пам'ятки.

Відповідачем до справи не надано жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують виконання вищенаведених дій.

Натомість, як встановлено в ході судового розгляду виконком ОСОБА_5 сільської ради від 05.11.2004 № 11/2 надав дозвіл на збір матеріалів для упорядкування території стародавнього Єврейського кладовища в с. Тойкут представництву Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу.

Території давнього Єврейського кладовища та давніх поховань були предметом вивчення та дослідження позивачами. З цією метою вивчалися архівні документи, що зберігаються, як у вітчизняних, так і в закордонних архівах. Дані документи опрацьовувались фахівцями у сфері геодезії, картографії тощо, які в подальшому стали підставою для виготовлення паспорта об'єкта культурної спадщини «Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань».

Як видно з матеріалів справи східна частина земельної ділянки, на якій знаходяться сліди давніх поховань, належить на праві власності ОСОБА_6

«КП Волинське обласне БТІ» 01.03.2010 видало ОСОБА_6 витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно на підставі рішення ОСОБА_5 сільської ради від 20.12.2008 № 12/22.

Розпорядженням голови Ковельської районної державної адміністрації від 10.12.2007 за № 692 підприємцю ОСОБА_6 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для розширення деревообробної дільниці та, із спірних земель, надано земельну ділянку площею 0,8068 га для розміщення та обслуговування деревообробної дільниці в оренду терміном на 25 років.

16.07.2008 між Ковельською районною державною адміністрацією та підприємцем ОСОБА_6 укладено договір оренди земельної ділянки кадастровий № 0722182800:06:002:0657 та зареєстровано в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 040808100001.

Згідно з актом обстеження від 16.01.2008 на території ОСОБА_5 сільської ради, зазначеній у листі директора представництва Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу ОСОБА_2ОСОБА_1, було встановлено, що на зазначеній ділянці відсутні будь-які ознаки стародавнього єврейського кладовища. На території ймовірного кладовища у 1987 році була збудована капличка, а у 2005 році - встановлений памятний знак євреям, загиблим у часи Голокосту. Питання віднесення його до обєктів культурної спадщини може розглядатись лише після здійснення комплексу археологічних та архівних досліджень.

Листом від 01.08.2014 № 189/1-07 дочірнє підприємство ДП «НДЦ «Охоронна археологічна служба України» повідомили начальника управління культури Волинської обласної державної адміністрації, що працівниками ДП «Волинські старожитності» 01.08.2014 було засвідчено факт вандалізму та нищення на памятці місцевого значення «Єврейський цвинтар. Братські могили» у с. Тойкут Ковельського району. Приблизно 14.07-21.07.2014 на ділянці ОСОБА_6 проводилися земляні роботи - прокладання траншеї під електричний кабель (глибиною 1,2 м). Від безпосередніх виконавців цих робіт, вдалось дізнатись, що були виявленні людські останки, які були прикопані назад у траншею. У присутності представника ДП «Волинські старожитності» викопано ще три кістки людей.

Управління культури Волинської обласної державної адміністрації повідомило відділ культури Ковельської районної державної адміністрації, що 13.08.2014 заплановано комісійне обстеження спірної земельної ділянки за участю працівників представництва Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу з метою складання акту технічного стану обєкта, запропонованого Представництвом для занесення до Державного реєстру нерухомих памяток України як памятку історії ХІХ-ХХ ст. «Єврейський цвинтар. Братські могили.»

Згідно акта від 11.08.2014 технічного стану обєкта (памятки) культурної спадщини, а саме земельної ділянки, яка пропонується представництвом Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу для занесення до Державного реєстру нерухомих памяток України як памятку історії місцевого значення встановлено:

1. Загальний стан обєкта (памятки) культурної спадщини незадовільний.

2. Стан збереження. Територія являє собою земельну ділянку неправильно- прямокутної форми. На ділянці знаходяться капітальні споруди деревообробної дільниці (цегляні, залізобетонні), навіси для зберігання деревини. Значна частина ділянки використовується під складування деревини під відкритим небом. Поряд з територією деревообробної дільниці знаходиться новозбудований огел (капличка) та меморіальна мармурова стела на місці масових розстрілів єврейського населення містечка Несухоїже (спалене в роки Другої світової війни). Поблизу каплиці та меморіальної стели проходить ґрунтова дорога.

3. Відомостіпро реставраційні та інші роботи, які були проведені на обєкті (памятці) культурної спадщини (за наявності). Реставраційні роботи не проводились.

4. Стантериторії обєкта (памятки) культурної спадщини - незадовільний. Внаслідок господарської діяльності, що ведеться на території ділянки, втрачені зовнішні ознаки кладовища. Територія обнесена частково металевим, частково бетонним парканом. Переважно вкрита твердим покриттям (бруківка, асфальт, щебінь).

Згідно з коротким аналітичним звітом ДП «Волинські старожитності» про проведення археологічно-пошукових робіт від 01.10.2014 № 140/9 колишній єврейський цвинтар локалізується за межами господарських споруд на захід від них. Не виявлено могильної ями розстріляних у 1942 році. Враховуючи, що територія господарського двору забетонована, необхідно провести додаткові дослідження з георадаром, з метою виявлення пустот або підтвердження їх відсутності. Паралельно необхідно провести додаткові дослідження на схід від господарського двору з метою пошуку могильної ями розстріляних у 1942 році.

У протоколі № 5 засідання Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини управління культури облдержадміністрації від 21.10.2014 зазначено про взяття до відома інформації, наданої дочірнім підприємством «Волинські старожитності» державного підприємства НДЦ «Охоронна археологічна служба України» Інституту археології НАН України про проведені роботи з встановлення поширення поховань шляхом закладки, шурфів. Роботи по закладці шурфів проводились у жовтні 2014 року. На момент проведення робіт верхній родючий шар був знятий, у зв'язку з чим глибина шурфа становила 20-80 см. У цілому було закладено 49 шурфів, у 5 з них знайдені людські рештки та залишки домовин. При виявленні людських останків чи залишків домовин роботи припинялись. Шурфування проводилось у всіх напрямках від стели. На Пн і Сх від стели поховань не виявлено. Під капітальними спорудами та твердим покриттям закладка шурфів не здійснювалась. Закладка шурфів була проведена на ділянці, яку використовує підприємець ОСОБА_6

За результатами голосування членів Консультативної ради питання щодо рекомендації по занесенню території імовірних єврейських поховань за межами с.Тойкут Ковельського району Волинської області до Державного Реєстру нерухомих памяток України як памятки історії місцевого значення не було вирішено позитивно Консультативною радою.

Консультативна рада рекомендувала представництву Американського обєднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу доопрацювати матеріали первинної облікової документації з залученням підтверджуючих архівних і наукових матеріалів, які б чітко локалізували місце імовірних єврейських поховань, а також надати документи про відкриття і закриття імовірного кладовища.

На засіданні Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини управління культури облдержадміністрації від 27.01.2015, оформленому протоколом № 1, розглядались пропозиції щодо занесення нововиявлених обєктів культурної спадщини, розташованих на території Ковельського району, до Переліку обєктів культурної спадщини, як памяток історії місцевого значення, зокрема щодо обєкта «Памятного комплексу розстріляним євреям у с. Тойкут». Питання не було вирішено позитивно, Консультативна рада рекомендувала Ковельській районній державній адміністрації обєднати території двох споруд каплички-огела та памятного знаку на місці розстрілу єврейського населення с. Несухоїже спільною загорожею та чітко визначити територію, яку має охоплювати нововиявлена памятка, виконати схему із зазначеними розмірами, провести благоустрій території.

24.11.2015 Консультативною радою було розглянуто додаткові матеріали, надані представництвом Американського обєднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу стосовно включення до переліку щойно виявлених памяток історії ймовірного єврейського кладовища у с. Тойкут, Ковельського району Волинської області (протокол № 6). Консультативна рада визнала додаткові матеріали (копії роздруківок німецької аерофотозйомки 1944 року на 2-х аркушах) такими, що не підтверджують достовірної інформації щодо розташування кладовища на означених Представництвом ділянках та повернутись до розгляду даного питання після проведення додаткових консультацій із спеціалістами картографами істориками.

Отже, у ході проведених досліджень наявність слідів давніх поховань знайшли своє підтвердження у зв'язку із чим, позивачі звертались до компетентних органів про вжиття заходів з метою збереження об'єкта культурної спадщини.

Державна служба з питань національної культурної спадщини, територіальні органи держземагенства та Ковельська РДА повідомляли про необхідність проведення археологічних досліджень для встановлення чітких меж місць поховань і їх охоронних зон та повідомили, що питання використання даної території знаходиться на постійному контролі, наголосивши при цьому, про необхідність дотримання вимог ст. 28 Закону України «Про поховання та похоронну справу», в якій зазначено, що землі на яких розташовані місця поховання, є обєктами права комунальної власності і не підлягають приватизації або передачі в оренду.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що позивачі неодноразово звертались до відповідача з заявами про вчинення дій щодо організації, обстеження та вивчення місць давніх поховань - "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться на території ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області, однак відповідачем жодних дій вчинено не було.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Волинською обласною державною адміністрацією не виконано п. 2, 3, 4 розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України», а саме єврейське кладовище не обстежено, межі не вивчено, на облік не взято, заходів, спрямованих на облаштування цього місця, його утримання та збереження відповідачами не вжито.

Бездіяльністю є певна форма поведінки особи, яка полягає у невиконанні нею дій, які вона повинна була і могла вчинити відповідно до покладених на неї обов'язків згідно із законодавством України.

Відповідачем до справи не надано жодних належних та допустимих доказів про виконання дій щодо предмету спору, які повинен був і міг вчинити.

Закріплений у ч. 1 ст. 11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З огляду на вказане суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності та зобовязання вчинити дії є обґрунтованими і підтверджені належними та допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст.7-14, 69-71, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною бездіяльність Волинської обласної державної адміністрації щодо невиконання вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р "Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України", в частині п.п. 2, 3, 4, щодо місць давніх поховань - "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться на території ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області.

3. Зобов'язати Волинську обласну державну адміністрацію виконати вимоги розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р ", в частині п.п. 2, 3, 4, щодо місць давніх поховань - "Єврейський цвинтар. Місце масових розстрілів і поховань", що знаходиться на території ОСОБА_5 сільської ради Ковельського району Волинської області.

4. Судовий збір в розмірі 5512 (пять тисяч пятсот дванадцять) грн 00 коп. присудити на користь представництва Американського об'єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу (ЄДРПОУ 21720365) за рахунок бюджетних асигнувань Волинської обласної державної адміністрації.

Постанова суду першої інстанції може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Згідно ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього ж Кодексу апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду першої інстанції, набирає законної сили у порядку та строки згідно ст. 254 КАС України.

Суддя Кедик М.В.

Повний текст постанови складено 03.04.2017.