Ухвала суду № 65700211, 29.03.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.

Суддя-доповідач:Майор Г.І.

УХВАЛА

іменем України

"29" березня 2017 р. Справа № 817/397/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

позивача ОСОБА_3, представника позивача Гнатущенка В.І.

представника відповідача ГУНП В Рівненськькій області Грімової Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "14" грудня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №6 Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, дій, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року до Рівненського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_3 з адміністративним позовом до Національної поліції України про визнання рішень та дій протиправними. Позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої просив суд визнання рішення Головного управління Національної поліції в Рівненській області в частині його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 - протиправним; визнання дій Національної поліції України протиправними щодо проведення атестування позивача; визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №6 Національної поліції України від 22.02.2016 щодо невідповідності позивача займаній посаді; визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 31.03.2016 №208 о/с в частині звільнення зі служби в поліції позивача; поновлення позивача на службі в поліції; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 14.12.2017 позов задоволено частково.

Визнано дії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_3 протиправними.

Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 6 Національної поліції України від 22.02.2016, зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_3.

Визнано протиправним і скасовано наказ Національної поліції України від 31.03.2016 № 208 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01 квітня 2016 року.

Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.04.2016 по 14.12.2016 включно в розмірі 67015 грн. 50 коп. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01 квітня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7792 грн. 50 коп. звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Департамент захисту економіки Національної поліції України та Національна поліція України звернулися до суду з апеляційними скаргами, в якій просять скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В апеляційних скаргах відповідачі посилаються на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №105 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07 листопада 2015 року, призначено заступником начальника управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки - начальником відділу, присвоєно йому спеціальне звання підполковника поліції. Підставою для прийняття наказу зазначено заяву ОСОБА_3 від 07.11.2015 (т. І а. с. 16).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890) запроваджено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів, створено центральну атестаційну комісію, затверджено її склад та призначено розпочати засідання з 20 листопада 2015 року. Керівникам міжрегіональних територіальних органів наказано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, атестаційні листи щодо них, документи щодо проходження ними служби та забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційної комісії в разі необхідності (т. І а.с.110).

Наказами Національної поліції України від 28.12.2015 №217 та від 29.01.2016 №80 продовжено проведення атестування поліцейських міжрегіональних територіальних органів до 31 березня 2016 року. Наказом Національної поліції України від 08.02.2016 №111 створено Центральну атестаційну комісію №6, визначено її персональний склад. Наказами Національної поліції України від 18.12.2015 №179, від 21.12.2015 №191, від 29.12.2015 №221, від 30.12.2015 №222, від 18.01.2016 №38, від 23.02.2016 №162 створено центральну апеляційну атестаційну комісію та затверджено її персональний склад і внесено зміни до персонального складу (т. І а.с.112-117).

Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ від 26.01.2016 №16 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих підрозділів (т. І а.с.17).

Начальником управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України було включено ОСОБА_3 до списку особового складу управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України станом на 23.11.2015, які підлягають атестуванню відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 №1465 (т. І а.с.215).

22.02.2016 року Центральною атестаційною комісією №6 Національної поліції України за результатами атестування ОСОБА_3 прийнято рішення про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В Додатку № 1 до відомості-протоколу засідання атестаційної комісії ОП № 15.00003775.0020213 від 22.02.2016 в графі «Підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді» стосовно ОСОБА_3 вказано: «Мотивація відсутня, чесність під сумнівом». Крім того, до протоколу засідання комісії надано обґрунтування прийнятого рішення, відповідно до якого вказано, що: всі члени комісії одноголосно прийняли рішення про невідповідність ОСОБА_3 зайнятій посаді, підлягає звільненню зі служби; згідно отриманої інформації з джерел громадських об'єднань, окремих громадян та співробітників ГУ НП в Рівненській області дана особа систематично зловживала службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди; ОСОБА_3 ставилися завдання підлеглим, що не входять до їх посадових обов'язків; ОСОБА_3 не з'явився на співбесіду ніби у зв'язку з перебуванням у лікарні, однак відповідно до інформації журналістів він там не перебуває (т. ІІ а.с.17-19).

02.03.2016 Центральною апеляційною атестаційною комісією №1 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Центральної атестаційної комісії №6 та прийнято протокольне рішення про відхилення скарги. Мотиви прийняття такого рішення вказані наступні: «Не викликає довіри. Не зміг пояснити, чому пропустив комісію першої інстанції. Відкидає все, що пов'язане з корупційними ризиками і схемами. Низький професійний рівень, невідповідність займаній посаді» (т. ІІ а.с.27).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 31.03.2016 № 208 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» підполковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки - начальника відділу, звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 з 31 березня 2016 (т. І а.с.109).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» №641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону №580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом, позивач, який з 2003 року по листопад 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його згодою.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Зі змісту наказу про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції від 31.03.2016 вбачається, що підставою для його прийняття слугували висновки атестаційної комісії від 22.02.2016 та центральної апеляційної атестаційної комісії від 02.03.2016.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом №580, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Таким чином, атестування працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону №580.

Дослідивши Наказ Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с, яким запроваджено атестування поліцейських, суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону. На цю мету проведення атестування посилався і відповідач 1 у запереченнях проти адміністративного позову, обґрунтовуючи правомірність проведення атестування позивача на підставі зазначеного Наказу. Проте таке обґрунтування є безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями: мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_3 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Також суд уважає безпідставним посилання Національної поліції України в обґрунтування правомірності проведення атестування позивача на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності ОСОБА_3 як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Відповідно до п. 2 висновків Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладених Постанові від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII.

Щодо наявності підстав, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», відповідачі в апеляційних скаргах не зазначили жодних обставин та не надали жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування ОСОБА_3, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестування з цих підстав (просування по службі, неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також безпідставними є посилання відповідачів на наявність у голови Національної поліції України права на призначення атестування працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» як на достатню підставу для проведення атестування. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами статті 57 Закону України «Про національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

За таких обставин, суд уважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

Твердження відповідачів щодо того, що позивач вживав активні дії щодо проходження такого атестування, так як зареєструвався для його проходження, надав особисту згоду, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту Наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» атестуванню підлягали всі поліцейські апарату Національної поліції та її міжрегіональних територіальних органів. Виконання позивачем як поліцейським вимог даного наказу не є свідченням правомірності проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Таким чином, всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестування, прийняття рішення атестаційною комісією, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення про призначення атестування позивача, є незаконним, відтак позовні вимоги про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_3 підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу ГУ НП в Рівненській області від 26.01.2016 №16, суд зазначає таке.

Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області прийнятий наказ від 26.01.2016 №16 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області». Однак, суд зазначає, що даний наказ визначив організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Позивач працював в управлінні захисту економіки в Рівненській області, який є структурним відділом міжрегіонального територіального органу у складі кримінальної поліції - Департаменту захисту економіки Національної поліції України. Організаційні заходи щодо атестування поліцейських міжрегіональних територіальних органів визначені Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 №210о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві». Відповідно до цього наказу обов'язок скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, покладено на керівника структурного підрозділу апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів. Вказаними наказами фактично не було включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Список поліцейських, які підлягають атестуванню, в який був включений ОСОБА_3 був складений його безпосереднім начальником лише на виконання п.3.1 Наказу від 20.11.2015 №210о/с, відтак вказані позовні вимоги, викладені у такий спосіб, не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №6 від 22.02.2016 щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає таке.

В силу вимог ч.5 ст.57 Закону №580 порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, відповідно до вказаної статті та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З матеріалів справи слідує, що позивач проходив атестування та склав відповідні тести, за результатами яких відповідно до атестаційного листа підполковника поліції ОСОБА_3 на тестуванні на загальні навички отримав 35 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 37 балів з 60 можливих.

За рішенням атестаційної комісії, як визначено у пункті 12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

На співбесіду 22.02.2016 позивач не з'явився у зв'язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні (т. І а.с.20-21), про що повідомив Центральну атестаційну комісію №6.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

З долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00003775.0020213 від 22.02.2016 слідує, що атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів та обговорення прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (за результатами голосування: «за» - 5, «проти» -).

Як свідчить зміст протоколу, під час атестування комісією були досліджені «атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел». При чому, при дослідженні вказаного протоколу виявлено, що вказані формулювання є стандартними (шаблонними) та надрукованими в самому бланку протоколу.

Матеріали справи свідчать, що будь-яких інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, актів службових розслідувань, відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційною комісією не досліджувалося.

Поряд з цим, суд зазначає, що мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

За таких обставин, атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не провела співбесіду з ОСОБА_3, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Висновки атестаційної комісії ґрунтуються на непідтвердженій інформації з джерел громадських об'єднань, окремих громадян, співробітників, на яку зсилається комісія в обґрунтуваннях прийнятого рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Протокол від 22.02.2016 містить висновок про так звану «службову невідповідність», однак з тексту протоколу атестування взагалі не вбачається, що членами комісії проводилось вивчення його професійних якостей. Висновки, засвідчені у додатку № 1 до Протоколу та обґрунтуваннях, про атестованого поліцейського ОСОБА_3 носять загальний характер, за відсутності певних конкретних фактів, на підставі яких комісія прийшла до таких висновків.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Водночас, згідно з матеріалами, копії яких наявні у справі та які були досліджені атестаційною комісією, ОСОБА_3 характеризується виключно з позитивної сторони, ініціативний, професійно грамотний фахівець та керівник. В атестаційному листі позивача зазначено, що він відзначається відповідальністю до виконання своїх службових обов'язків. За результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до ОСОБА_3 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються (т. І а.с.123, т. ІІ а.с.2, 8-11).

Встановлені в ході судового розгляду обставини справи в їх сукупності дають підстави для висновку, що члени атестаційної комісії поверхнево, не в повній мірі з'ясували всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв, фактів прийшли до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяли до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.

З системного аналізу вищевказаних норм убачається, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції, що при атестуванні ОСОБА_3 зроблено в повній мірі не було. Будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача, відповідачі суду не надали. Водночас, з досліджених в ході розгляду справи доказів слідує, що члени атестаційної комісії при атестуванні позивача надали перевагу своїм суб'єктивним переконанням, аніж комплексному оцінюванню згідно зі всіма критеріями та долученими документами.

Тому позовна вимога ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №6 від 22.02.2016 щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді підлягає до задоволення.

Суд уважає помилковим також посилання відповідачів на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестування та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції.

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі висновку Центральної атестаційної комісії №6 Національної поліції України від 22.02.2016 Національною поліцією України прийнято наказ № 208о/с від 31.03.2016 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що наказ Національної поліції України №208 о/с від 31.03.2016 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді з 01 квітня 2016 року.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За таких обставин, позовна вимога про стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України «Про Національну поліцію» є чинним на даний час. Цим пунктом передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 «Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції...», зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, пунктом 9 Порядку передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 8 розділу ІІІ Наказу №260 передбачено, що обчисленні грошової компенсації за невикористану відпустку (в разі звільнення поліцейського) одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

З довідки №596 від 08.09.2016 виданої Департаментом захисту економіки Національної поліції України (т. І а.с.236) встановлено, що заробітна плата ОСОБА_3 за лютий 2016 року становить 7770 грн., за березень 2016 року - 7814,76 грн. Тому, середньоденний розмір грошового забезпечення становить 259,75 грн.

Отже, вимушений прогул позивача з 01.04.2016 по день постановлення судового рішення 14.12.2016 становить 258 дні, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 67015,50 грн. = 259,75 грн. х 258 дні.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 13 та частини 1 статті 15 Закону України «Про Національну поліцію» систему поліції складають центральний орган управління поліцією - Національна поліція України та територіальні органи поліції - головні управління Національної поліції в областях та міжрегіональні територіальні органи поліції (ДЗЕ, ДВБ, ДПНОН).

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №81 затверджене Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, відповідно до якого Департамент захисту економіки Національної поліції України є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України, є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки та печатку.

Оскільки ОСОБА_3 проходив службу на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України - начальника відділу, тобто в структурному підрозділі Департаменту захисту економіки Національної поліції України, де нараховувалися та виплачувалися йому грошове забезпечення та інші види забезпечення, то саме Департамент захисту економіки Національної поліції України є належним відповідачем в частині позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Згідно із статтею 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи, вірно застосував законодавство, яке регулює ці правовідносини та ухвалив правильне рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права. Колегія суддів не вбачає підстав для зміни або скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "14" грудня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "03" квітня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Національна поліція України вул.Академіка Богомольця,10,м.Київ,01024

4-Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

5-Департамент захисту економіки Національної поліції України вул.Академіка Богомольця, 10,м.Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01601

6-Центральна атестаційна комісія №6 Національної поліції України вул.Академіка Богомольця,10,м.Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01601

7- представник позивача: адвокат Гнатущенко В.І. АДРЕСА_2 - ,