Ухвала суду № 65699148, 29.03.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6677/16

УХВАЛА

29 березня 2017 року м.Одеса

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

За участю секретаря - Гуманенко В.О.

За участю сторін:

Від позивача: Джулай Д.О. - за довіреністю

Від відповідача: Великодний Д.В., Ставська І.С. - за довіреністю

Від третьої особи: не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання відповідача про закриття провадження у справі за адміністративним позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Успенська 17" в особі голови правління Когана Геннадія Михайловича до заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 Горностаєва Олексія Миколайовича, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Одеської міської ради в особі Постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради про визнання дій протиправними,-

ВСТАНОВИВ:

Судом розглядається справа за адміністративним позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Успенська 17" в особі голови правління Когана Геннадія Михайловича, в якій позивач просить суд визнати протиправними дії заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 Горностаєва О.М., щодо направлення листа за вих. №4029-16 від 24.11.2016 року до голови постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради з вимогою щодо призупинення розгляду питання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0, 2314 га за адресою: м.Одеса, вул.Успенська, 17, для експлуатації та обслуговування прибудинкової території ОСББ "Успенська 17" та призупинення винесення вказаного проекту на сесію Одеської міської ради для затвердження.

02.03.2017 року від першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 Горностаєва О.М. до суду за вх.№6406/17 надійшло письмове клопотання про закриття провадження у справі у зв'язку з тим, що вказану справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства та спір підлягає розгляду в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством. В обґрунтування зазначеного клопотання відповідач вказує, що спірні відносини виникли між позивачем та першим заступником керівника Одеської місцевої прокуратури №1 у зв'язку із здійсненням прокурором нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016162010000056 за ч.1 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 КК України та регламентовані Кримінально - процесуальним кодексом України. На думку відповідача, в даному випадку перший заступник керівника місцевої прокуратури здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та був уповноважений на звернення до органів місцевого самоврядування з відповідною вимогою. У даному випадку перший заступник керівника місцевої прокуратури при прийнятті рішення не виконував функції суб'єкта владних повноважень у розумінні КАС України, а прийняв таке рішення як самостійна процесуальна особи на підставі та в порядку, визначеному КПК України. З витягу з ЄРДР вбачається, що Горностаєв О.М. входить до складу групи прокурорів та є процесуальним керівником у кримінальному провадженні №42016162010000056 від 05.08.2016 за ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України. Також, згідно постанови про зміну групи прокурорів від 29.09.2016 Горностаєва О.М. включено до складу групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016162010000056. Відповідач наголосив, що законність процесуальних актів, дій чи бездіяльності, вчинених при здійсненні процесуальних повноважень, не може перевірятися за межами передбаченого законом процесуального контролю.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали наведене клопотання та просили суд задовольнити його.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти закриття провадження у справі з підстав, викладених в письмових запереченнях на клопотання про закриття провадження у справі. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що оскарженню в порядку кримінального процесу підлягають, зокрема, законність процесуальних актів, дій чи бездіяльності, вчинених при здійсненні процесуальних повноважень. При цьому в даному випадку, дії відповідача, що оскаржуються у вказаному позові, не можуть бути оскаржені в порядку кримінального процесу, оскільки нормами кримінального процесу не закріплені повноваження щодо здійснення таких дій, а отже, звертаючись до голови постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради з листом відповідач діяв як посадова особа.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно.

Розглянувши клопотання відповідача про закриття провадження у справі, заслухавши думку учасників процесу, суд дійшов наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у справі Zand v. Austria від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів згідно ч.2 ст.2 КАС України можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до частини першої статті 17 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Визначення поняття "справа адміністративної юрисдикції" наведено у статті 3 КАС України, під якою розуміється справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Тобто, справою адміністративної юрисдикції може бути переданий на вирішення адміністративного суду спір, який виник між двома (кількома) конкретними суб'єктами суспільства стосовно їхніх прав та обов'язків у конкретних правових відносинах, у яких хоча б один суб'єкт законодавчо уповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб'єктів, а ці суб'єкти відповідно зобов'язані виконувати вимоги та приписи такого владного суб'єкта.

У випадку, якщо суб'єкт (у тому числі орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа) у спірних правовідносинах не здійснює вказані владні управлінські функції щодо іншого суб'єкта, який є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами КАС України ознак справи адміністративної юрисдикції, і, відповідно, не повинен вирішуватись адміністративним судом.

Частина 2 статті 17 КАС України встановлює категорії публічно-правових спорів, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів, щодо вирішення адміністративних справ, зокрема: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спори між суб'єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень; спори, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів; спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених Конституцією та законами України; спори щодо правовідносин, пов'язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму.

У всіх наведених категоріях спорів передбачено, що хоча б однією із сторін такого спору повинен бути суб'єкт владних повноважень.

Саме ж поняття "суб'єкт владних повноважень" визначено у статті 3 КАС України - це органи державної влади, орган місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, необхідною та єдиною ознакою суб'єкта владних повноважень є здійснення цим суб'єктом владних управлінських функцій, при цьому ці функції повинні здійснюватись суб'єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

У випадку, якщо суб'єкт (у тому числі орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа) у спірних правовідносинах не здійснює вказаних владних управлінських функцій (щодо іншого суб'єкта, який є учасником спору), то такий суб'єкт не знаходиться "при здійсненні управлінських функцій", та не має встановлених нормами КАС України необхідних ознак суб'єкта владних повноважень.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

Як зазначає відповідач в своєму клопотанні, ним під час здійснення прокуратурою нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016162010000056 за ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України було направлено лист за вих. №4029-16 від 24.11.2016 року до голови постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради з вимогою щодо призупинення розгляду питання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0, 2314 га за адресою: м.Одеса, вул.Успенська, 17, для експлуатації та обслуговування прибудинкової території ОСББ "Успенська 17" та призупинення винесення вказаного проекту на сесію Одеської міської ради для затвердження

При цьому, оскаржувані дії прокурора з надсилання листа на адресу Одеської міської ради в особі Постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради вчинені відповідачем з посиланням у листі від 24.11.2016р. на вимоги ст.ст.36,93 КПК України та ту обставину, що відповідач здійснює процесуальне керівництво в досудовому розслідуванні в кримінальній справі.

Як вбачається з витягу з ЄРДР Горностаєв О.М. входить до складу групи прокурорів та є процесуальним керівником у кримінальному провадженні №42016162010000056 від 05.08.2016 за ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України.

Також, згідно постанови про зміну групи прокурорів від 29.09.2016 Горностаєва О.М. включено до складу групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016162010000056.

Частиною 1 ст. 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Разом з тим, у відповідності до глави 26 КПК України визначено порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування, зокрема, оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Згідно ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді. Докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

При цьому, з урахуванням наданих представником відповідача доказів, суд дійшов висновку, що в даному випадку перший заступник керівника місцевої прокуратури, при прийнятті рішення безпосередньо не виконував функції суб'єкта владних повноважень у розумінні КАС України, а прийняв таке рішення як самостійна процесуальна особа на підставі та в порядку, визначеному КПК України для процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Відтак, спірні відносини не є управлінськими та за своєю правовою природою вчинені як процесуальні у кримінальному провадженні, а тому оскарження таких дій має відбуватися у тому ж процесуальному порядку і тим же судом, на який відповідно до закону покладені повноваження щодо перевірки й оцінки доказів у кримінальній справі, тобто судом із розгляду кримінальних справ.

Відповідно до ч.ч.4, 5 п.п.4.2 п.4 рішення Конституційного Суду України від 23.05.2001 №6-рп/2001 кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.

Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватись у порядку, встановленому КПК України, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості, не належить до управлінської сфери.

В окреслених предметом позову ОСББ «Успенська 17» обставинах, що мають значення для вирішення судом питання, чи правомірно діяв прокурор (відповідач), направляючи листа від 28.11.2016р. до постійно діючої комісії Одеської міськради, визначальне значення має те, яким чином пов'язана чи не пов'язана взагалі оскаржувана дія прокурора із процесуальним керівництвом за нормами КПК України в досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні №42016162010000056.

Заявляючи клопотання про закриття провадження в адміністративній справі повторно, відповідач довів суду, що оскаржувана дія є процесуальною дією прокурора Горностаєва О.М., надавши докази, що є належними та допустимими стосовно цих обставин (витяги з ЄРДР).

Суд відхиляє посилання позивача на те, що такі дії прокурора не підпадають під повноваження прокурора в кримінальному процесі, а тому не можуть бути оскаржені по КПК України, позаяк визначення меж повноважень прокурора в досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні є компетенцією саме загального суду за нормами кримінального процесу, а не адміністративного суду.

Відповідно до ст. 157 КАС України суд закриває провадження у справі: 1) якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі за позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Успенська 17" в особі голови правління Когана Геннадія Михайловича до заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 Горностаєва Олексія Миколайовича, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Одеської міської ради в особі Постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради про визнання дій протиправними.

Керуючись п.1 ч.1 ст.157, ст.ст.160, 165 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Клопотання заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 Горностаєва Олексія Миколайовича задовольнити.

Провадження у справі 815/6677/16 за адміністративним позовом

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Успенська 17" в особі голови правління Когана Геннадія Михайловича до заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 Горностаєва Олексія Миколайовича, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Одеської міської ради в особі Постійно діючої комісії із землеустрою та земельних відносин Одеської міської ради про визнання дій протиправними закрити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом п'яти днів з дня проголошення ухвали через суд першої інстанції. У разі якщо ухвалу було постановлено в письмовому провадженні або згідно з частиною третьою статті 160 цього Кодексу, або без виклику особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали.

Ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст ухвали складено та підписано 03.04.2017 року.

Суддя М.М. Аракелян

.