Постанова № 65698740, 22.03.2017, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 березня 2017 рокум. Ужгород№ 807/2009/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Луцович М.М.

при секретарі судових засідань - Симканич Ю.В.

та осіб, що беруть участь у справі:

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Чубелка О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними дії та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області, згідно якої просив суд: визнати причини пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, визнати протиправними дії органу поліції щодо проведення атестування ОСОБА_4, визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Закарпатській області про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та про те, що ОСОБА_4 підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15.0033871.0067226 від 15.09.2016 р..

10 січня 2017 року до суду надійшла заява від представника позивача про зміну предмету позову, згідно якої представник позивача просить позовні вимоги розглядати в наступній редакції: визнати протиправними дії органу поліції щодо проведення атестування ОСОБА_4, визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Закарпатській області про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та підлягання звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 р., визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Закарпатській області № 210 о/с від 06.12.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби з поліції через службову невідповідність, поновити ОСОБА_4 на раніше займаній посаді інспектора роти дорожньо - патрульної служби (з обслуговування доріг державного значення) ГУ НП в Закарпатській області.; стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст.51 Кодексу адміністративного судочинства України чітко передбачено, що крім прав та обов'язків, визначених у статті 49 цього Кодексу, позивач має право в будь-який час до закінчення судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог або відмовитися від адміністративного позову. Позивач має право відмовитися від адміністративного позову у суді апеляційної чи касаційної інстанції до закінчення відповідно апеляційного чи касаційного розгляду. Позивач має право до початку судового розгляду справи по суті змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Позивач скористався наданим йому правом ч.1 ст.51 КАС України, та змінив предмет позову до початку розгляду справи по суті. Таку заяву прийнято судом та розглянуто адміністративний позов по суті в новій редакції.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що протягом серпня-вересня 2016 року ОСОБА_4 пройдено етапи тестування, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, за наслідками якого, більшістю голосів членів Атестаційної комісії № 10 ГУНП Закарпатської області прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Наказом ГУНП в Закарпатській області № 210 о/с від 06.12.2016 року позивача звільнено із служби в поліції через службову невідповідність. Рішення та висновки атестаційної комісії № 10, апеляційної атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, що призвело до звільнення із служби в поліції, прийнято всупереч вимогам ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", без належної оцінки професійних та особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня. Із рішенням та висновками атестаційної комісії, апеляційної комісії та наказом ГУНП в Закарпатській області позивач категорично не погоджується, вважає їх необґрунтованими, упередженими, прийнятими із порушенням принципів об'єктивності, обґрунтованості, комплексності, на підставі вибіркового розгляду матеріалів, які були зібрані, без врахування визначених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських критеріїв, об'єктивних обставин та чинників, попередньо виключного характеризування по службі, належного професійного рівня, досить високих показників та результатів у роботі, а відтак, такими, що не відповідають дійсності та підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача вимоги позовної заяви підтримав, просив суд позов задовольнити в повному обсязі з мотивів, що викладені в позовній заяві. Також представник позивача вказує на невідповідність атестації вимогам законодавства, що регулює спірні правовідносини, оскільки виключні підстави для проведення такої, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських - відсутні.

Представник відповідача проти задоволення даного адміністративного позову заперечила, при цьому зазначивши, що в частині щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Закарпатській області про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та про те, що ОСОБА_4 підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 р. слід залишити без розгляду в зв'язку з пропущенням строку звернення до суду, а в іншій частині позову щодо скасування наказу ГУНП в Закарпатській області №210 о/с від 06.12.2016 року в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби через службову невідповідність, поновлення ОСОБА_4 на рініше займаній посаді інспектора роти ДПС (з обслуговування доріг державного значення) ГУНП в Закарпатській області, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу просила відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Крім цього, в ході судового розгляду представник відповідача також пояснила, що позовні вимоги ОСОБА_4 є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню мотивуючи тим, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських. Негативний висновок стосовно позивача був зроблений атестаційною комісією на підставі розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим комісія прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п. 15 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність. Отже, атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень атестаційною комісією та у спосіб, який передбачений Законом України "Про національну поліцію" і наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, а тому наказ ГУНП в Закарпатській області від 06.12.2016 року № 210 о/с є законним та обґрунтованим.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається із пункту 1 прохальної частини позовної заяви, позивач просить суд визнати причини пропуску строку звернення до суду поважними, а представник відповідача просить суд в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Закарпатській області про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та про те, що ОСОБА_4 підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 р залишити без розгляду в зв'язку з пропущенням строку звернення до суду.

Як на підставу поважності причин строку звернення до суду позивач зазначає те, що 20 вересня 2016 року був змушений звернутися до лікаря у зв'язку із погіршенням здоров'я, в результаті чого йому було відкрито Листок непрацездатності № 402915 від 20 вересня 2016 р. Тривалий час його здоров'я не покращувалось, що підтверджується листками непрацездатності № 403277 від 10 жовтня 2016 року та № 403444 від 7 листопада 2016 року. Перебування на лікуванні унеможливило вчасне звернення до суду за захистом порушених прав.

Суд, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались виходив з такого.

Згідно з ч. 1 ст. 99 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 КАС України, адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Встановлення процесуальних строків законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними передбачених КАС України певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов'язків. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Згідно з ст. 8 КАС України, адміністративний суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

У справі Delcourt v. Belgium Європейський Суд з прав людини зазначив, що "у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення".

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що "стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Іліан проти Туреччини", правило встановлення обмежень доступу до суду у зв'язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.

Отже, як свідчить позиція Європейського Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду.

Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати ст. 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (див. Prince Hans-Adam IInstein v. Germany).

Отже, в даному випадку суд враховує практику Європейського Суду, спрямовану на ефективний доступ особи до суду для захисту її порушеного права та дійшов висновку про те, що необхідно визнати поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду, оскільки останній тривалий час перебував на лікарняному.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та вбачається із матеріалів даної адміністративної справи, Наказом ГУНП в Закарпатській області № 5 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" позивача призначено заступником командира взводу роти дорожньо-патрульної служби (з обслуговування доріг державного значення) Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, присвоївши спеціальне звання майор поліції (а.с. 10).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції.

Наказом ГУНП в Закарпатській області за № 124 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Закарпатській області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "По Національну поліцію" та вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, зобов'язано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року(а.с. 11-12).

Наказом ГУНП в Закарпатській області за № 853 від 11.08.2016 року "Про створення атестаційних комісій №№ 9, 10, 11, 12,13 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та затвердження їх персонального складу", відповідно до вимог частини 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року за № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри затверджено персональний склад, зокрема: атестаційної комісії № 10 ГУНП в Закарпатській області, у складі: голови - полковника поліції Дьордяй В.І., секретаря - лейтенанта поліції Щербанич І.Р., членів комісії: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.(а.с. 13-14)

Судом встановлено, що позивачем пройдено тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого він набрав 22 бали та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) за результатами якого він набрав 20 балів, та загалом позивачем набрано 42 бали (а.с. 17-18).

Відповідно до атестаційного листа за висновком прямого керівника від 12.08.2016 року позивач займаній посаді відповідає, проте, згідно з висновком Атестаційної комісії, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно протоколу ОП № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 року на засіданні Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Закарпатській області були присутні голова комісії, секретар та три члени комісії, якими під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Згідно протоколу ОП № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 року, членами Атестаційної комісії № 10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Наказом ГУНП в Закарпатській області № 210 о/с від 06.12.2016 року відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) з посади інспектора роти дорожньо - патрульної служби (з обслуговування доріг державного значення) Головного управління Національної поліції у Закарпатській області з 7 грудня 2016 року.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч.2 ст.3 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень(крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження) та згідно п.2 ч.1 ст.17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється, в тому числі, на спори з приводу проходження публічної служби.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" № 580 - VIII (далі - Закон України "Про Національну поліцію"), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону "Про Національну поліцію" - Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію").

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції.

Згідно ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено вичерпний перелік випадків атестування поліцейських, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема п. 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації суд констатує, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Крім того, відповідно до п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як встановлено в судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи, наказом ГУНП в Закарпатській області від 07.11.2015 року № 5 о/с позивача призначено заступником командира взводу роти дорожньо-патрульної служби (з обслуговування доріг державного значення) Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, присвоївши спеціальне звання майор поліції.

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

У відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 даного Закону призначеним безстроково.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Разом з тим суд констатує, що норми Закону України "Про Національну поліцію" (в т.ч., розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення") не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Позивач прийнятий на службу в поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а сам наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. Таким чином, питання про відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття позивача на службу в поліції.

Відтак, суд констатує, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для атестації позивача були відсутні.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 2 розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

У відповідності до п. 4 розділу IV Інструкції на поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ.

Відповідно до п. 7 розділу IV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п. 9 розділу IV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається з атестаційного листа, безпосереднім керівником (заступником начальника ГУНП в Закарпатській області, полковником поліції Лебович Я.Й.) зроблено висновок про те, що позивач відповідає займаній посаді.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 20 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 21 розділу IV у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Разом з тим суд зазначає, що з протоколу атестаційної комісії ОП № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 року вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону 580 та пункту 16 розділу IV Інструкції, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та не встановлені в судовому засіданні.

Щодо посилань відповідача на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за наслідками тестування позивач отримав 22 бали з тестування загальних навичок та 20 балів з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Разом з тим суд зазначає, що згідно положень Інструкції 1465, результати тестування обов'язково враховуються, однак вони мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані для атестування.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

З огляду на встановлені обставини справи, враховуючи законодавчі вимоги, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, яка спричинена недоведеністю та неповним з'ясуванням всіх обставин справи атестаційною комісією. При цьому, негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого, не може вважатися обґрунтованою та не спростована відповідачем належними та допустимими доказами перед судом.

Відтак, суд вважає, що за відсутності підстав для проведення атестації позивача та за наявності необґрунтованого висновку атестаційної комісії, підстав для звільнення позивача не було.

Оскільки наказ від 06.12.2016 року № 210 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування, та у зв'язку з цим позивач підлягає поновленню на посаді, яку займав.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу Законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок 100) та згідно п. "з" ст. 1 Порядку 100 - обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 3 ч.2 Порядку 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 ч.2 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Наказом МВС України від 06.04.2016 року за № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (зареєстрована в Мінюсті України 29.04.2016 року за № 66928799, далі - Порядок), згідно п. 1 якого - ці порядок та умови визначають критерії виплати грошового забезпечення, зокрема, поліцейський Національної поліції, при цьому, згідно положень Порядку - грошове забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів

Згідно з абзацом п'ятим п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року за № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

У відповідності до довідки ГУНП в Закарпатській області, розмір заробітної плати ОСОБА_4 за жовтень 2016 року складає 6064,09 грн. (31 календарний день) та листопад 2016 року - 8728,83 грн. (30 календарних днів), відтак, середньомісячний розмір заробітної плати складає 7394,46 грн. (14792,92 грн./2), середньоденний розмір заробітної плати складає 242,49 грн. (14792,92 грн./61 календарний день).

Виходячи з наведеного, за грудень 2016 року стягненню на користь позивача підлягає 6062,25 грн. (242,49* 25 календарних днів), за січень 2017 року - 7517,19 грн. (242,49* 31 календарний день), за лютий 2017 року - 6789,72 грн. (242,49* 28 календарних днів) та за березень 2017 року - 5092,29 грн.( 242,49* 21 календарний день).

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачами не доведено правомірності оскарженого рішення (висновку) Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Закарпатській області, оформлене протоколом ОП № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 року, не доведено правомірності прийнятого на підставі рішення атестаційної комісії оскарженого наказу ГУНП в Закарпатській області від 06.12.2016 року № 210 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, позовні вимоги щодо визнання вказаних рішень протиправними та їх скасування підтверджені належними та допустимими доказами, в зв'язку з чим позов підлягає до задоволення та слід визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Закарпатській області (оформлений протоколом ОП № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 року) та наказ ГУНП в Закарпатській області від 06.12.2016 року № 210 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, поновити його на займаній на час звільнення посаді в поліції та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби, в зв'язку з чим постанова в частині поновлення ОСОБА_4 на займаній на час звільнення посаді та присудження на його користь виплати заробітної плати за один місяць підлягає до негайного виконання.

Керуючись ст. ст. 2, 17, 71, 86, 137, 160, 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними дії та скасування рішення - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Закарпатській області щодо проведення атестування ОСОБА_4.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та підлягання звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15.00033871.0067226 від 15.09.2016 р.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Закарпатській області № 210 о/с від 06.12.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби з поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_4 на раніше займаній посаді інспектора роти дорожньо - патрульної служби (з обслуговування доріг державного значення) Головного управління Національної поліції у Закарпатській області днем 07.12.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Ракоці, 13 код 40108913) на користь ОСОБА_4 (АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 8 грудня 2016 року по 21 березня 2017 року в розмірі 25461,45 грн. (двадцять п'ять тисяч чотириста шістдесят одна гривня сорок п'ять копійок).

Постанова в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді інспектора роти дорожньо - патрульної служби (з обслуговування доріг державного значення) Головного управління Національної поліції у Закарпатській області та стягнення на користь ОСОБА_4 заробітної плати за один місяць в розмірі 7394,46 (сім тисяч триста дев'яносто чотири гривні сорок шість копійок) підлягає до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України, та може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд в порядку та строки, встановлені ст. 186 КАС України. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України - протягом десяти днів з дня отримання її копії (копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції).

СуддяМ.М. Луцович