Постанова № 65673438, 23.03.2017, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/14699/16-а

Провадження № 2-а/522/945/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2017 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Шенцевої О.П.,

при секретарі Соболевій О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Одесреклама та Управління реклами Одеської міської ради про визнання дій протиправними та зобовязання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до КП Одесреклама та Управління реклами Одеської міської ради, в якомупросить суд:

- Визнати протиправним та скасувати Припис управління реклами Одеської міської ради № 01-30/2786 від 11.07.2016 р.

- Визнати протиправними дії співробітників комунального підприємства «Одесреклама» з проведення демонтажу конструкції (вивіски) яка розташовувалась на будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених комунальним підприємством Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).

- Зобовязати комунальне підприємство Одесреклама повернути ОСОБА_1 (НОМЕР_1, зареєстрованому за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1) демонтовані конструкції з будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених комунальним підприємством Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).

- В разі задоволення позову встановити судовий контроль шляхом зобов'язання комунального підприємства Одесреклама подати у встановлений судом строк звіт про виконання ухваленого по справі судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що 29.07.2016 р. співробітниками КП Одесреклама було демонтовано вивіску, яка розташовувалась на будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що є місцем проведення господарської діяльності та належить на праві власності в цілому ОСОБА_1 Факт демонтажу вивіски співробітниками КП Одесреклама було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених КП Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату). Згідно із змістом зазначеного акту проведення демонтажу, демонтаж відповідної конструкції було здійснено на підставі акту фіксації № 2820 від 06.07.2016 р., Припису управління реклами Одеської міської ради про усунення порушень № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. та направлення на проведення демонтажу № 191 від 25.07.2016 р. Можливість ознайомлення із зазначеними документами було надано представнику позивача вже після здійснення демонтажу зазначеної вище конструкції з будівлі позивача. Позивач вважає, що рішення та дії відповідачів по справі не відповідають ч. 2 ст. 19 Конституції України та положенням Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

В самому приписі від 11.07.2016 року № 01-30/2786 не вказані підстави його видачі, припис не відповідає нормам чинного законодавства України. Виданню зазначеного припису передувало складання акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 06.07.2016 р. При цьому, у вказаному акті не зазначено особу, яка здійснює фіксацію порушень, а лише посилання на її посвідчення, що не ідентифікує її, не зазначено в акті відносно якої фізичної або юридичної особи здійснюється така фіксація. Посилання невідомої особи в акті фіксації на те, що будь -яких документів щодо суб'єкту господарювання не надано не може слугувати доказом правомірності складання акту, оскільки сам акт не містить доказів про не надання цих документів (відомостей) суб'єктом господарювання або уповноваженою особою (та взагалі даних про те, що хтось звертався до субєкта господарювання про надання таких документів). Крім того, в графі порушення у вищевказаному приписі їде посилання на ст. 16 ЗУ Про рекламу, та п. 3 Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі (який зазначає перелік документів на отримання дозволу), однак не зазначено конкретно в чому полягає порушення суб'єкта господарювання, як і не зазначено яка саме особа в графі на ім'я не надала документи, чи є ця особа представником (робітником) власника або користувача обєкту, що перевіряється (та була взагалі якась особа). Враховуючи викладене, Припис управління реклами ОМР про усунення порушень № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. був оформлений не у відповідності до чинного законодавства, оскільки не було підстав для його видання, оскільки належної перевірки, яка мала передувати цьому припису, не проводилось. Крім того, взагалі відсутні належні та допустимі докази вручення вищевказаного припису уповноваженій особі позивача чи його робітнику. При цьому, повідомлення про вручення кур'єрського відправлення з відміткою відмова від підпису з відео-фіксацією не може слугувати доказом отримання спірного припису суб'єктом господарювання, адже не ідентифіковано особу, яка відмовилась від підпису, чи є ця особа працівником суб'єкта господарювання та чи є ця особа уповноваженою особою цього субєкта господарювання. За викладених обставин також очевидною є протиправність направлення на проведення демонтажу № 191 від 25.07.2016 р., та здійснення співробітниками КП Одесреклама демонтажу конструкції, зафіксованого в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених КП Одесреклама.

Представник позивача у судове засідання з'явися, надав суду клопотання про підтримання позовних вимог в повному обсязі та розгляд справи за відсутності позивача та його представника за наявними в матеріалах справи доказами.

Представник Управління реклами ОМР у судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання, також до суду були надані письмові заперечення на позов, в яких відповідач просив суд в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Представник КП Одесреклама у судове засідання з'явися, надав суду клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 157 КАС України в частині вимог до КП Одесреклама та заяву про розгляд справи за відсутності представника КП Одесреклама за наявними в матеріалах справи доказами.

Вивчивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає встановленими наступні обставини та відповідні їм правовідносини:

Згідно із акту проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., співробітниками КП Одесреклама було демонтовано рекламний засіб на фасаді, який розташовувався на будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, за твердженнями позивача, що не оспорювалось відповідачами, є місцем проведення господарської діяльності та належить на праві власності в цілому ОСОБА_1 Фактично було демонтовано конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).

Демонтаж конструкції було здійснено на підставі акту фіксації № 2820 від 06.07.2016 р., Припису Управління реклами Одеської міської ради про усунення порушень № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. та направлення на проведення демонтажу № 191 від 25.07.2016 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 70 КАС України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

На території України правовідносини пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами регулюються Законом України Про рекламу, Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими, а також постановою КМУ від 29.12.2003 р. № 2067, Правилами розміщення зовнішньої реклами, що були затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434 (з наступними змінами).

Відповідно до ст. 1 Закону України Про рекламу, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

За змістом ст. 16 вказаного Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, держава делегувала органам місцевого самоврядування та їхнім виконавчим органам владні та управлінські функції з питань контролю щодо виробництва, розповсюдження та споживання реклами та, як наслідок встановлення рекламних засобів, в тому числі субєктами господарювання.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб їх права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частина 1 статті 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності встановлює, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій; спосіб здійснення державного нагляду (контролю) процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб'єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

За змістом ч. 11 ст. 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Статтею 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Окрім інших вимог до цього документу, в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). Один примірник акта вручається суб'єкту господарювання або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі державного. (ч. 6 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності).

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, припис обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Позиція управління реклами ОМР щодо не застосування до зазначених правовідносин положень Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у звязку із тим, що розміщення реклами не відноситься до господарської діяльності позивача, є безпідставною, адже реклама в різних її проявах є способом просування товарів та послуг, що і є господарською діяльністю. Державою покладено функції контролю за розповсюдженням реклами на виконавчі органи місцевого самоврядування, як і в інших випадках передбачених Законом України Про благоустрій населених пунктів.

Припис від 11.07.2016 року № 01-30/2786 не відповідає нормам чинного законодавства України. Виданню зазначеного припису передувало складання акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м Одеси № 002820 від 06.07.2016 р. При цьому, у вказаному акті не зазначено особу, яка здійснює фіксацію порушень, а лише посилання на її посвідчення, що її ніяким чином не ідентифікує, відсутні відомості відносно якої фізичної або юридичної особи здійснюється така фіксація.

З акту фіксації № 002820 від 06.07.2016 р. неможливо зробити висновок щодо належного виконання співробітником КП Одесреклама своїх обовязків, адже немає жодної інформації до кого звертався перевіряючий та чи звертався він до когось взагалі. Тобто, зазначений акт фіксації не відповідає критеріям належного доказу, викладеним в ст. 70 КАС України.

Відповідно до п. 13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесіу новій редакції, демонтаж рекламних засобів здійснюється КП "Одесреклама" за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб'єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Пунктом 13.2. Правил демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках:

а) рекламний засіб є протиправно розміщеним;

б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу;

в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

Згідно із п. 13.3. Правил у випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом.

Про виконання припису власник рекламного засобу зобов'язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КП "Одесреклама".

У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.

Демонтаж рекламного засобу організовується КП "Одесреклама" на підставі направлення, що видається робочим органом. (п. 13.4. Правил).

Демонтовані рекламні засоби транспортуються для подальшого зберігання на територію, що знаходиться у віданні КП "Одесреклама". Витрати, пов'язані з проведенням демонтажу рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, відшкодовуються власником демонтованого рекламного засобу.

КП "Одесреклама" вправі вимагати відшкодування таких витрат у судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом згідно з вимогами чинного законодавства. (п. 13.5. Правил).

Демонтаж протиправно розміщеного рекламного засобу, власник якого невідомий, проводиться КП "Одесреклама" на підставі направлення робочого органу. На вимогу робочого органу демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, власник яких невідомий, може також здійснюватися балансоутримувачем об'єкта, на якому розміщено такий рекламний засіб. (п. 13.6. Правил).

Факт проведення демонтажу рекламного засобу засвідчується актом проведення демонтажу, що складається не пізніше наступного дня від дати проведення демонтажу. За необхідності до акта додається фотофіксація місця розташування до та після демонтажу рекламного засобу. (п. 13.7. Правил).

Акт проведення демонтажу складається в двох примірниках, один з яких спрямовується на зберігання КП "Одесреклама", а другий вручається власнику рекламоносія (у разі його встановлення) або надсилається йому поштою з повідомленням про вручення. (п. 13.7. Правил).

Зберігання демонтованих рекламних засобів забезпечує КП "Одесреклама", однак не більше терміну зберігання, встановленого цими Правилами. (п. 13.8. Правил).

Припис управління реклами ОМР про усунення порушень № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. був оформлений не у відповідності до чинного законодавства, оскільки відсутні належні докази наявності підстав для його видання, оскільки належної перевірки, яка мала передувати цьому припису, не проводилось.

Крім того, взагалі відсутні належні та допустимі докази вручення вищевказаного припису уповноваженій особі позивача чи його робітнику. Повідомлення про вручення кур'єрського відправлення з відміткою відмова від підпису з відео-фіксацією не може слугувати доказом отримання спірного припису суб'єктом господарювання, адже не ідентифіковано особу, яка відмовилась від підпису, чи є ця особа працівником суб'єкта господарювання та чи є ця особа уповноваженою особою цього субєкта господарювання та взагалі вручався цей припис чи ні. Відповідачами також не було надано відео-фіксації вручення припису.

За викладених обставин є протиправним направлення на проведення демонтажу № 191 від 25.07.2016 р., та здійснення співробітниками КП Одесреклама демонтажу конструкції, зафіксованого в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених КП Одесреклама.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами по справі не було надано належних та допустимих доказів правомірності прийнятих рішень та вчинених дій. На підставі вищевикладеного, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому як законні та обґрунтовані.

Позивач також вимагає встановити відповідачу строк для подання звіту про виконання постанови, але суд вважає, ці вимоги необґрунтованим а тому відмовляє у їх задоволенні.

Керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 18, 71, 86, 159-163 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства Одесреклама та Управління реклами Одеської міської ради про визнання дій протиправними та зобовязання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Припис управління реклами Одеської міської ради № 01-30/2786 від 11.07.2016 р.

Визнати протиправними дії співробітників комунального підприємства «Одесреклама» з проведення демонтажу конструкції, яка розташовувалась на будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених комунальним підприємством Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).

Зобовязати комунальне підприємство Одесреклама (код ЄДРПОУ: 25830211) повернути ОСОБА_1 (НОМЕР_1, зареєстрованому за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1) демонтовані конструкції з будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених комунальним підприємством Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).

Постанову може бути оскаржено шляхом подання до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення.

Суддя

23.03.2017