Постанова № 65656461, 31.03.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6913/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючої судді Потоцької Н.В.

судді Бойко О.Я.

судді Єфіменко К.С.

розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом арбітражного керуючого ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третьої особи: ТОВ «Південбуд» про скасування та визнання протиправним протоколу, скасування доручення, визнання протиправними дій, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду із позовом звернувся арбітражний керуючий ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третьої особи: ТОВ «Південбуд», в якому позивач просить суд:

- скасувати та визнати протиправним протокол дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 15.09.2016 в частині скасування висновків акту невиїзної позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 06.07.2016 № 18;

- скасувати доручення Міністерства юстиції України від 26.09.2016 за № 9.4-32/1574;

- визнати протиправними дії Головного територіального управління юстиції в Одеський області, які полягають в проведені позапланової невиїзної перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_1 по ТОВ «Південбуд» у період з 15.12.2016 р. по 19.12.2016 р.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що пункт 7.7 Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1284/5 від 27.06.2013 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.07.2013 за № 111-3/23645 міститься в розділі «VII. Накладення на арбітражних керуючих дисциплінарних стягнень за результатами заходів контролю», з огляду на що вбачається, що встановлення факту невідповідності висновків акта перевірки вимогам законодавства здійснюється Дисциплінарною комісією в межах вирішення питання щодо накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення.

Крім того, за змістом абз. 7 пункту 2.6 Порядку підставами для проведення позапланової перевірки є встановлення Дисциплінарною комісією невідповідності висновків акта перевірки вимогам законодавства, зазначеного в пункті 2.2 цього розділу, та направлення звернення (скарги), що було(а) підставою для проведення відповідної позапланової перевірки, для проведення додаткового контролю.

Пунктом 2.12 Порядку передбачено, що повторна перевірка з питань, що вже були предметом перевірки, не допускається, крім випадків, передбачених цим Порядком.

На думку позивача, Міністерством юстиції України здійснюється тиск на арбітражного керуючого, з огляду на те, що акт позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 № 18 було складено 06 липня 2016 року, а рішення дисциплінарної комісії про скасування акту було прийнято 15.09.2016 р., не зважаючи на те, що засідання дисциплінарної комісії проводилися 13.07.2016 р. та 09.08.2016 р.

Позивач підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував, в обґрунтування заявленої правової позиції надав до суду письмові заперечення (а/с. 57 - 59), в яких зокрема зазначив, що доручення Міністерства юстиції України про проведення додаткового заходу контролю є правомірним та таким, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився. Про розгляд справи був повідомлений належним чином та завчасно.

З урахуванням приписів ст. 128 КАС України, зважаючи на те, що у судове засідання прибули не всі особи, які беруть участь у справі, суд вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Головним територіальним управлінням юстиції у Чернігівський області, а саме: відділом з питань банкрутства проводиться позапланова невиїзна перевірка арбітражного керуючого ОСОБА_1 з питань перевірки діяльності арбітражного керуючого під час виконання ним повноважень розпорядника майна у справі № 916/4644/15 про банкрутство ТОВ «Південбуд» на підставі скарги ТОВ «Південбуд», звернення ТОВ «Південбуд», листа ТОВ «Південбуд», доручення Міністерства юстиції України від 25.04.2016 № 673/11397-0-33-16/9.5, від 16.05.2016 № 761/810-0-3-16/9.5, 761/13950-0-33-16/9.5 у період з 22 червня 2016 року до 24 червня 2016 року.

Перевірку було проведено за місцезнаходженням органу контролю: проспект Миру, 49 - А, кабінет 703, м. Чернігів.

У повідомленні про проведення позапланової невиїзної перевірки, арбітражному керуючому необхідно було забезпечити умови для проведення перевірки у термін до 10:00 год. 22 червня 2016 року, а саме: надати комісії письмові пояснення з питань проведення перевірки.

16.06.2016 арбітражним керуючим складено та направлено до територіального управління юстиції у Чернігівський області пояснення до перевірки із залученням засвідчених належним чином копій документів.

24.06.2016 Головним територіальним управлінням юстиції у Чернігівський області складено Довідку про результати позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого № 18.

30.06.2016 р. арбітражним керуючим надані заперечення на довідку із залученням документів на підтвердження позиції викладеної у поясненнях.

06.07.2016 Головним територіальним органом управління юстиції у Чернігівський області складено Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого № 18, згідно якого у діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання повноважень розпорядника майна ТОВ «Південбуд» з питань, викладених у скарзі, листі, зверненні ТОВ «Південбуд» від 22.04.2016, порушення вимог Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», іншого законодавства з питань банкрутства не встановлено.

15.09.2016 відбулося засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих на якому зокрема, розглянуто скаргу ТОВ «Південбуд» від 18.07.2016 б/н та вивчено матеріали невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 проведеної Головним територіальним управління юстиції у Чернігівський області.

На засіданні дисциплінарною комісією прийнято рішення про скасування висновків акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 06.07.2016 № 18, складеного Головним територіальним управлінням юстиції у Чернігівський області, як такі, що не відповідають вимогам законодавства, яке відображено у протоколі Дисциплінарної комісії від 15.09.2016р.

З метою об'єктивного вивчення ситуації зобов'язано Головне управління юстиції в Одеський області провести позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1, з питань, викладених у скаргах ТОВ «Південбуд» б/н, б/д та від 16.06.2016 б/н, а також у листі ТОВ «Південбуд».

26.09.2016 директором департаменту з питань судової роботи та банкрутства Моісеєвим Ю.О. підписане доручення щодо проведення позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 № 9.4- 32/1574.

28.11.2016 р. начальником Головного управлінням юстиції в Одеський області підписано повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого № 86 та видане посвідчення на проведення позапланової перевірки на підставі скарги ТОВ «Південбуд» б/н, б/д та від 16.06.2016 р. б/н, листа ТОВ «Південбуд» та доручення Міністерства юстиції України від 26.09.2016 № 9.4-32/1574, які врученні арбітражному керуючому 29.11.2016 року.

Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.

Положення про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затверджене наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2013 № 81/5, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 14 січня 2013 р. за № 112/22644, визначає порядок утворення при Міністерстві юстиції України як державному органі з питань банкрутства Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), її завдання, функції та порядок діяльності.

У своїй діяльності Комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, а також наказами Мін'юсту.

Основними завданнями Комісії є здійснення контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), перевірка організації їх роботи, дотримання ними вимог законодавства з питань банкрутства та правил професійної етики арбітражного керуючого.

Приписами п. 4 Положення встановлено, що комісія відповідно до покладених на неї завдань:

розглядає заяви або скарги фізичних та юридичних осіб щодо діяльності арбітражного керуючого, організації його роботи, дотримання ним вимог законодавства з питань банкрутства та правил професійної етики арбітражного керуючого;

розглядає подання структурного підрозділу Мін'юсту, відповідального за забезпечення виконання Мін'юстом повноважень державного органу з питань банкрутства (далі - структурний підрозділ), про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого;

організовує перевірку оприлюднених фактів, що принижують честь і гідність арбітражних керуючих, шляхом ініціювання проведення такої перевірки структурним підрозділом або іншим органом, до компетенції якого належить вирішення таких питань;

розглядає матеріали перевірки щодо оприлюднених фактів, що принижують честь і гідність арбітражних керуючих;

надає консультації і рекомендації, а також готує методичні розробки з питань професійної етики арбітражних керуючих та застосування прогресивних практик у сфері відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.

З наведеного вбачається, що положенням про дисциплінарну комісію не передбачено порядок скасування актів позапланових перевірок арбітражних керуючих за результатами яких не виявлено будь-яких порушень.

Обговорення питань, що розглядаються під час засідання Комісії, і рішення, що приймаються Комісією, оформляються протоколом, який підписується усіма присутніми на засіданні членами Комісії протягом двох робочих днів після цього засідання Комісії (п. 17).

За результатами розгляду питання порядку денного Комісія приймає рішення про:

- застосування до арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення на підставі подання структурного підрозділу про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого;

- відхилення подання структурного підрозділу про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого;

- ініціювання проведення структурним підрозділом позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого, якщо із заяви або скарги вбачається необхідність проведення додаткового контролю;

- ініціювання проведення саморегулівною організацією арбітражних керуючих перевірки діяльності арбітражного керуючого, членом якої він є, якщо із заяви або скарги вбачається порушення правил професійної етики арбітражного керуючого цієї саморегулівної організації арбітражних керуючих;

- відмову в задоволенні заяви або скарги щодо діяльності арбітражного керуючого, організації його роботи, дотримання ним вимог законодавства з питань банкрутства та правил професійної етики арбітражного керуючого;

- перевірку оприлюднених фактів, що принижують честь і гідність арбітражного керуючого, або ініціювання проведення такої перевірки органом, до компетенції якого належить вирішення таких питань;

- вжиття заходів щодо спростування оприлюднених фактів, які принижують честь і гідність арбітражних керуючих;

- схвалення консультацій і рекомендацій, а також методичних розробок з питань професійної етики арбітражних керуючих та застосування прогресивних практик у сфері відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом для подальшого їх розміщення на офіційному веб-сайті Мін'юсту у мережі Інтернет.

Як встановлено судом, у діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 під час виконання повноважень розпорядника майна ТОВ «Південбуд» з питань, викладених у скарзі, листі, зверненні ТОВ «Південбуд» від 22.04.2016, порушення вимог Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», іншого законодавства з питань банкрутства порушень не встановлено.

Крім того, відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" розроблений Порядок контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Порядок поширюється на всіх фізичних осіб, які отримали в установленому порядку свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Контроль за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) здійснюють Мін'юст як державний орган з питань банкрутства та за його дорученням головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі як територіальні органи з питань банкрутства.

Мін'юст та його територіальні органи з питань банкрутства є органами контролю.

Порядок встановлює:

- процедуру організації та проведення перевірок діяльності арбітражних керуючих;

- повноваження осіб, які здійснюють перевірки;

- права й обов'язки арбітражних керуючих;

- порядок оформлення результатів перевірки;

- порядок підготовки за результатами перевірки подання на Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (далі - Дисциплінарна комісія) про застосування до арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення.

Порядком № 1284/5 визначено, що у разі виявлення за результатами перевірки порушень, які є підставою для внесення до Дисциплінарної комісії подання щодо застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень, орган контролю обов'язково зазначає про це в акті перевірки. У такому випадку припис та (або) розпорядження не складаються до моменту прийняття Дисциплінарною комісією рішення за результатом розгляду подання.

У цьому випадку орган контролю протягом трьох робочих днів з дня підписання акта перевірки вносить пропозицію до структурного підрозділу Мін'юсту щодо внесення до Дисциплінарної комісії подання про накладання на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення (далі - пропозиція).

До пропозиції орган контролю додає акт перевірки з усіма документами, що є його невід'ємними складовими (п. 6.13).

Також слід зазначити, що вказаний Порядок визначає, що Акт перевірки складається з вступної, описової та резолютивної частин.

Зокрема у резолютивній частині акта перевірки комісією з урахуванням Довідки та пояснень, зауважень, заперечень і документів, наданих арбітражним керуючим, або усунених порушень, а також Висновку (у разі якщо територіальний орган з питань банкрутства було зобов'язано надіслати Довідку до Мін'юсту для проведення її аналізу) робиться висновок щодо наявності (відсутності) порушень законодавства з питань банкрутства в діяльності арбітражного керуючого.

У разі виявлення за результатами перевірки порушень у резолютивній частині акта перевірки зазначаються всі порушення з посиланням на конкретні структурні одиниці нормативно-правових актів. Довільне викладення або трактування вимог нормативно-правових актів не допускається. Порушення, усунені арбітражним керуючим до моменту складання акта перевірки, вважаються такими, що не вчинені, та в резолютивній частині акта перевірки не вказуються.

У резолютивній частині акта перевірки окремо зазначаються порушення, щодо яких органом контролю буде винесено розпорядження про усунення порушень, та порушення, щодо яких буде винесено припис про недопущення повторних порушень (п. 6.6).

З огляду на вказані приписи чинного законодавства, які встановлюють організацію проведення перевірок, порядок проведення перевірки, порядок оформлення результатів заходів контролю, суд вважає за необхідне зазначити.

З урахуванням висловленої правової позиції ЄСПЛ, що "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб.

Гарантії статті 6 § 1 включають зобов'язання судів надавати достатні підстави для винесення рішень (H. v. Belgium (H. проти Бельгії), § 53). Достатні підстави демонструють сторонам, що їх справа була ретельно розглянута.

Хоча національний суд користується певним правом розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобов'язаний обгрунтувати свої дії підставами для винесення рішень (Suominen v. Finland (Суоминен проти Фінляндії), § 36).

Надані підстави повинні давати змогу сторонам використати право на апеляцію (Hirvisaari v. Finland (Хірвісаарі проти Фінляндії), § 30 наприкінці).

Міра застосування цього зобов'язання може різнитися в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27) і може бути визначена тільки зважаючи на обставини справи: необхідно брати до уваги, серед іншого, різноманітність документів і доказів, які сторона може представити судам і різницю у положеннях, нормах звичаєвого права, юридичних оцінках і представленні та винесенні рішень між державами-учасниками (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27; "Ван де Хурк проти Нідерландів", "Іро Баланіт проти Іспанії", "Кузнєцов та інші проти Росії", "Руїс Торіха проти Іспанії", "Серявін та інші проти України", "Суомінен проти Фінляндії", "Татішвілі проти Росії", "Хаджіанастасіу проти Греції", "Хіггінс та інші проти Франції", "Гірвісаарі проти Фінляндії").

Однак, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 30; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 28).

Отже, суди мають вивчити наступне:

- основні аргументи сторони (Buzescu v. Romania (Бузеску проти Румунії), § 67 ; Donadze v. Georgia (Донадзе проти Грузії), §35);

- заяви, що стосуються прав і свобод, які гарантуються Конвенцією і її протоколами: національні суди повинні розглядати такі справи з особливою суворістю і ретельністю (Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg (Вагнер і J.M.W.L. проти Люксембургу), § 96).

Рішення ВАСУ від 27 липня 2016 року у справі № 800/366/16: "Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини стосовно вмотивованості рішень органів з вирішення спорів або судових рішень, то у таких рішеннях мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення Європейського суду з прав людини у справах: "Руїс Торіха проти Іспанії" (заява №18390/91) від 23 листопада 1994 року, "Суомінен проти Фінляндії" (заява №37801/97) від 1 липня 2003 року).

Рішення ВАСУ від 20 липня 2016 р. у справі № К/800/60884/14: "Європейський суд з прав людини у п.23 та п.25 Рішення "Проніна проти України" від 18.07.2006р. вказав, що суди зобов'язані давати обґрунтування своїх рішень за аргументами, які сторона може представити в суд, та проаналізувати позов з точки зору цих аргументів".

Рішення ВАСУ від 14 липня 2016 р. у справі № К/800/24017/15: "Мотивувальна частина кожного рішення повинна мати також посилання на закон та інші нормативні акти матеріального права і у відповідних випадках - на норми Конституції України, на підставі яких визначено права й обов'язки сторін у спірних правовідносинах, на відповідні статті КАС України та інші норми процесуального права, керуючись якими суд встановив обставини справи, права й обов'язки сторін; в мотивувальній частині рішення можуть також використовуватися посилання на рішення Конституційного Суду України, відповідні рішення Верховного Суду України (стаття 244-2 КАС України), а також посилання на рішення Європейського суду з прав людини; проте саме лише посилання в мотивувальній частині на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм, на які посилається сторона при обґрунтуванні своїх вимог, не може вважатися належною юридичною кваліфікацією (п.9 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013р. №7 "Про судове рішення в адміністративній справі").

Також в пункті 42 рішення "Бендерський проти України" від 15.11.2007 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (див. рішення "Руїз Торійа проти Іспанії" від 09.12.1994р.). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (рішення "Артіко проти Італії" від 13.05.1980р.). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом (cf. "Дюлоранс проти Франції", п. 34553/97, п. 33, від 21.03.2000р.; "Донадзе проти Грузії", n 74644/01, пп. 32 et 35, від 07.03.2006р.).

З огляду на наведену практику ЄСПЛ, вмотивовувати - наводити аргументи, докази, які пояснюють, виправдовують певні дії, вчинки тощо або доводять їх необхідність. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його прийняття.

Мотиви - це спонукання, спрямовані на задоволення значимої для людини потреби. Мотиви зумовлюють формування намірів людини прийняти рішення, вчинити певні дії або утриматись від них задля досягнення поставленої мети. Вмотивованість - це така правова властивість рішення, яка встанов лює систему правових, фактичних, етичних мотивів, які суб'єкти застосовують в обґрунтуванні цих рішень під час провадження. Вмотивованість рішення передусім свідчить про переконання в достовірності зібраних та досліджених доказів, на яких ґрунтуються висновки органу стосовно всіх питань, які необхідно вирішити під час прийняття цього рішення. У фактичних, правових, логічних мотивах, які органи наводять у рішеннях, відображається особисте осмислення сукупності доказів, їх оцін ка, достовірності та достатності для прийняття рішення, особисте розумін ня застосування норм права.

Визначеність та точність мотивів рішення надає учасни кам провадження можливість аргументовано їх оскар жувати у вищих інстанціях.

Дослідивши оскаржуваний Протокол № 51/09/16 судом встановлено відсутність достатніх підстав, які демонструють сторонам розгляду, що їх справа була ретельно розглянута.

В свою чергу, Протокол № 51/09/16 містить лише відомості , які відображені у п. 17, а саме:

« 3а результатами розгляду скарги ТОВ «Південбуд» від 18.07.2016 б/н та вивченням матеріалів перевірки, керуючись пунктом 7.7 Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2013 № 1284/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.07.2013 за № 1113/23645, скасувати висновки акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 06.07.2016 № 18, складеного Головним територіальним управлінням юстиції у Чернігівській області, як такі, що не відповідають вимогам законодавства.

У зв'язку із скасуванням висновків зазначеного акту рекомендувати Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України зобов'язати інший територіальний орган з питань банкрутства провести позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 з питань, викладених у скаргах ТОВ «Південбуд» б/н б/д та від 16.06.2016 б/н, листі «ТОВ «Південбуд» від 22.04.2016 б/н.

Рекомендувати Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України повідомити про прийняте рішення арбітражного керуючого ОСОБА_1, Головне територіальне управління юстиції у Чернігівській області, інший територіальний орган з питань банкрутства, який буде проводити вищезазначену перевірку та заявника».

Крім того, п. 7.7. (Розділ VІІ Порядку № 1284/5) визначено, що у разі якщо Дисциплінарною комісією встановлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства, Дисциплінарна комісія має право скасувати такі висновки та скерувати відповідні матеріали Мін'юсту для проведення додаткового контролю.

У Протоколі відсутні заперечення, що є порушенням ст. 6 § 1 Конвенції, при цьому, в мотивувальній частині висновку не наведені мотиви, із посиланням на норми національного законодавства, з яких комісія погоджується із доводами скаржника і з яких не приймає заперечень заінтересованої особи.

При цьому, слід також звернути особливу увагу на відсутність жодного обгрунтування з боку відповідача щодо підстав скасування висновків попередньої перевіркиані в запереченнях наявних в матеріалах справи, ані в поясненнях наданих в судових засіданнях.

До дискреційних повноважень належать передбачені законом випадки, коли суб'єкт владних повноважень вправі на власний розсуд приймати одне з декількох варіантів управлінських рішень. При цьому, є помилкою ототожнювати дискреційні повноваження зі вседозволеністю, на чому зосереджено увагу і Європейським судом з прав людини.

У судовому рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Олссон проти Швеції" від 24 березня 1988 року (скарга №10465/83) зазначено, що серед вимог, які суд визначив як такі, що випливають з фрази "передбачено законом", є наступні:

- будь-яка норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію;

- фраза "передбачено законом" не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципу верховенства права. У внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічної влади у здійснення прав;

- закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади.

Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Суд вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що відповідачем по справі є Міністерство юстиції України - орган державної влади.

Орган державної влади - це ланка (елемент) механізму держави, що бере участь у виконанні функцій держави й наділений при цьому владними повноваженнями.

Державна влада - це публічно - політичні відносини панування і підкорення між суб'єктами, що спираються на державний примус.

Державна влада є різновидом соціальної влади і завжди є політичною по суті.

Державна влада в інституціональному розумінні - це система структур, органів, установ, які реалізують функції держави.

Однією з характерних особливостей публічно-правової діяльності є участь у ній специфічних суб'єктів - носіїв владних повноважень. Ці суб'єкти забезпечують унормований, загальний, обов'язковий вплив на інших учасників суспільних відносин. Наявність у суб'єкта суспільних відносин владних повноважень, особливого правового статусу означає його можливість і реальну здатність забезпечити відповідність поведінки іншої сторони визначеним нею межам. Правовий статус - це система законодавчо встановлених та гарантованих прав і обов'язків суб'єкта суспільних відносин та відображає взаємовідносини суб'єктів суспільних відносин, особи і суспільства, громадянина і держави, індивіда та колективу, а також інші соціальні зв'язки.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Слід зазначити, що в рішенні "Ейрі проти Ірландії" (Airey v. Ireland, рішення від 9.10.1979) сформульовано правову позицію - "Конвенція гарантує не теоретичні та ілюзорні права, а права, що мають практичний вплив і є ефективними".

Аналогічний обов'язок Міністерства юстиції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений Положенням про Міністерство юстиції України № 395/2011, Положенням про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) № 81/5/2013.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

В свою чергу, гарантоване статтею 55 Конституції України і конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обгрунтованим.

З точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Правила, що стосуються предмета спору чи застосування цих правил, не повинні перешкоджати сторонам у отриманні доступного судового захисту (Miragall Escolano v. Spain (Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії); Zvolsky and Zvolska v. the Czech Republic (Звольський та Звольстка проти Чехії), § 51).

Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) може позбавити заявників права звертатись до суду (Perez de Rada Cavanilles v. Spain (Перес де Рада Каванил'ес проти Іспанії), § 49; Miragall Escolano v. Spain (Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії), § 38; Societe anonyme Sotiris and Nikos Koutras ATTEE v. Greece (Societe anonyme Sotiris and Nikos Koutras ATTEE проти Греції), § 20; Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Ческьої Республіки),, § 50; RTBF v. Belgium (RTBF проти Бельгії), §§ 71, 72, 74);

Більш того, право на суд включає не лише право звертатися до суду, а також право на вирішення спору судом (Kutic v. Croatia (Кутіч проти Хорватії), § 25 і § 32 стосовно призупинення провадження; Acimovic v. Croatia (Ачімовіч проти Хорватії), § 41; Beneficio Cappella Paolini v. San Marino (Бенефічіо Капелла Паоліні проти Сан- Марино), § 29 стосовно відмови у правосудді).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тим більше, що пріоритет міжнародного договору за наявності колізій з внутрішнім законодавством надає судам України досить широкі повноваження при обранні джерела права для вирішення конкретного спору.

Так, у Постанові ВСУ від 09.11.2016 р. по справі № 3-1071гс16 визначено, "Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 32 - 34, 43, 82, 84 ГПК, визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів". Такий висновок наведено і в постанові Верховного Суду України від 18 травня 2016 року у справі № 3-194гс16.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що доводи позивача ґрунтуються на основоположних конституційних та конвенційних принципах.

А отже, позовні вимоги щодо скасування та визнання протиправним протоколу дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 15.09.2016 в частині скасування висновків акту невиїзної позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 06.07.2016 № 18 викладених у пункті 17; скасування доручення Міністерства юстиції У країни від 26.09.2016 за № 9.4-32/1574 підлягають задоволенню.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 року "Рисовський проти України" зазначив, що ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Розглядаючи цю справу, Європейський суд зазначив, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є "гарантією стабільності суспільних відносин", яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов'язок виправити свої помилки.

З цього приводу слід зазначити. Позитивні зобов'язання сформульовані Європейським судом під час застосування окремих статей Конвенції, зміст яких визначає усталена судова практика ЄСПЛ.

Сучасна тенденція спрямована на визнання Судом позитивних обов'язків держави під час захисту майже усього переліку конвенційних прав і свобод.

Так, у справі "Новоселецький проти України" (Novoseletskiy v. Ukraine), рішення від 22 лютого 2005 р., заява № 47148/99 ЄСПЛ розглядав позитивні зобов'язання за ст. 8 Конвенції та ст.1 Першого Протоколу. Зокрема, ЄСПЛ зазначив: Якщо розглядати справу зі сторони позитивного зобов'язання з боку держави або з огляду виправдання втручання державної влади відповідно до пункту 2, то є очевидним, що принципи, які застосовуються є достатньо суміжними. В обох випадках необхідно звернути увагу на дотримання справедливої рівноваги між конкуруючими інтересами осіб і суспільства в цілому. Більше того, навіть для позитивних зобов'язань, які випливають з пункту 1, випадки, перераховані в пункті 2, можуть відігравати деяку роль при пошуку бажаної рівноваги (див. Морено Гомес п. Іспанії, N 4143/02, п. 55, рішення від 16 листопада 2004р.).

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, "Онер'їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправними дій Головного територіального управління юстиції в Одеський області, які полягають в проведені позапланової невиїзної перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_1 у період з 15.12.2016 р. по 19.12.2016 р. то вони не підлягають задоволенню.

Протиправні дії або бездіяльність передбачає, що в результаті їх скоєння порушено заборони, не виконуються зобов'язання , встановлені нормою права. Протиправність виражається в порушенні суб'єктом чинної норми права, діях усупереч її приписам, відповідно - у протиставленні своєї волі держави, суспільству, вступі з ними в конфлікт.

Позапланова невиїзна перевірка арбітражного керуючого ОСОБА_1 у період з 15.12.2016 р. по 19.12.2016 р. проводилась на підставі доручення «Щодо проведення позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1.» № 9.4-32/1574 від 26.09.2016 р., повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого № 86, посвідчення на проведення позапланової перевірки, які врученні арбітражному керуючому 29.11.2016 року.

Що в свою чергу вказує на наявність обґрунтованих та законодавчо визначених підстав для її проведення, на час її проведення, а отже, відсутні ознаки протиправності дій Головного територіального управління юстиції в Одеський області.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Згідно з ч.2 ст.71 цього КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ч.1 ст. 69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно зі ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що відповідачем надано достатні аргументи та доводи, які свідчать, що останній діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, обґрунтовано та правомірно, у зв'язку з чим, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись приписами ст. ст. 6-8, 71, 86, 122, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати протокол дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 15.09.2016 в частині відомостей викладених у пункті 17 щодо скасування висновків акту невиїзної позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_1 від 06.07.2016 № 18.

Скасувати доручення Міністерства юстиції У країни від 26.09.2016 за № 9.4-32/1574.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

Суддя Бойко О.Я.

Суддя Єфіменко К.С.