Ухвала суду № 65640026, 29.03.2017, Апеляційний суд Рівненської області

Апеляційний суд Рівненської області

___________копія:____

У Х В А Л А

Іменем України

29 березня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1,

суддів: Гладкого С.В. Збитковської Т.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015180050000963 відносно:

- неповнолітнього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2; проживаючого у м-ні ПеремогиАДРЕСА_1 у м.Вараш, Рівненської обл., обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України;

- ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3; уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого у м-ні Будівельників, буд.28/1, кв.24 у м.Вараш, Рівненської обл.; раніше судимого вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік зі звільненням від його відбування та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України;

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 та прокурора, який брав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі-прокурор) на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року;

За участі:

секретаря с/з ОСОБА_6,

прокурора Дроган Н.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

захисника обвинуваченого ОСОБА_2-адвоката ОСОБА_7,

захисника обвинуваченого ОСОБА_3-адвоката - ОСОБА_4;

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року в частині призначеного її підзахисному ОСОБА_3 судом першої інстанції покарання змінити та помякшити його із застосуванням ст.69 КК України, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного судом першої інстанції ОСОБА_3 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України , та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання призначеного покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років.

Згідно вироку суду:

- неповнолітнього ОСОБА_2, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Згідно ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном на 1 (один) рік. У відповідності до ст.76 КК України, зобов'язано неповнолітнього ОСОБА_2: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, навчання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

- ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Згідно ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання по вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року - один місяць позбавлення волі та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки 1 (один) місяць. .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнового збитку 1782 (одну тисячу сімсот вісімдесят дві) грн. 97 (девяносно сім) коп. та 10 000 (десять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди..

Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обгрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 зазначає, що з урахуванням усіх помякшуючих покарання ОСОБА_3 обставин, суд першої інстанції міг би призначити її підзахисному ОСОБА_3 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, замість 2 (двох) років позбавлення волі. Саме таке покарання, на її думку, було би справедливим та достатнім для ОСОБА_3 Також зазначає, що шкода, завдана ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_9, є незначною, викрадений ланцюжок її підзахисний повернув працівникам поліції, на даний час потерпілий до ОСОБА_3 претензій не має, а сам обвинувачений бажає стати на шлях виправлення та усвідомлює, що скоїв злочин, щиро кається.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України і, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи ОСОБА_3 вважає, що дана норма закону до ОСОБА_3 при призначенні покарання не підлягала застосуванню, а тому призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_3 був раніше судимий вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2014 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік зі звільненням від його відбування та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки і в період іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення а тому вважає, що призначене йому покарання є несправедливим внаслідок мякості.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник адвокат ОСОБА_4 зазначає, що судом першої інстанції цілком вмотивоване рішення з приводу застосування до її підзахисного ОСОБА_3 положень ст.69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції ч.2 ст.186 КК України, а закон України про кримінальну відповідальність та розяснення Пленуму Верховного Суду України не містять жодних положень про те, що суд не має права застосовувати положення ст.69 КК до особи, яка вчинила новий злочин під час встановленого іспитового строку за попереднім вироком суду. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Вирок щодо неповнолітнього ОСОБА_2 сторонами кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується.

За вироком суду, 07 листопада 2015 року приблизно о 03 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_2, перебуваючи на автобусній зупинці «Грибки», що у м-ні ОСОБА_9 в м.Кузнецовськ, Рівненської обл., в ході конфлікту, що виник на грунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_8, наніс ОСОБА_8 удар взутою ногою по обличчю з правого боку, збивши того з ніг, завдавши останньому середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили довготривалий розлад здоровя.

Крім того, 07 листопада 2015 року приблизно о 03 год. 30 хв. поблизу автобусної зупинки «Грибки», що у м-ні ОСОБА_9 у м.Кузнецовськ Рівненської області, неповнолітній ОСОБА_2, в ході конфлікту між ним та ОСОБА_10 і ОСОБА_9, наніс останнім удари взутою ногою в область голови, від яких ОСОБА_10 і ОСОБА_9 впали на землю. В той час, коли ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, після закінчення бійки, лежали на землі, неповнолітній ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_3, вчинили відкрите викрадення їх майна. Зокрема ОСОБА_11 висловив ОСОБА_10 вимогу віддати цінні речі, на що отримав відмову. Після цього, намагаючись подолати опір ОСОБА_10, ОСОБА_2 наніс останньому біля п'яти ударів ногами по голові, завдавши тому фізичного болю та відкрито викрав, знявши з руки, годинник «CASIO МТР-1183А-1 AEF» вартістю 400 (чотириста) грн.. Потім ОСОБА_2, із кишені одягу ОСОБА_8, відкрито викрав мобільний телефон «Alcatel One Touch 7041 D» вартістю 1300 (одна тисяча триста) грн. та грошові кошти в сумі 53 (пятдесят три) грн.. В той же час, ОСОБА_3 зірвав із шиї ОСОБА_9 та відкрито викрав срібний ланцюжок вартістю 290 (двісті девяносто) грн. із срібним кулоном-хрестиком вартістю 320 (триста двадцять) грн.. Своїми умисними діями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 завдали потерпілому ОСОБА_8 майновий збиток на загальну суму 1353 (одна тисяча триста пятдесят три) грн., потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 400 (чотириста) грн., потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 610 (шістсот десять) грн..

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора Дроган Н.О., яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити і відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4; пояснення захисника ОСОБА_4, яка підтримала, подану нею апеляційну скаргу та просила помякшити покарання її підзахисному ОСОБА_3 та призначити йому за ч.2 ст.186 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України та, згідно ст.71 КК, з урахуванням вироку Кузнецовського міського суду від 02 жовтня 2014 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; думку обвинуваченого ОСОБА_3, який підтримав позицію свого захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги прокурора; думку захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_7, який також підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Як вбачається з апеляційних скарг, висновки суду про доведеність вини обвинувачених та кваліфікація їх дій за ч.2 ст.186 КК України та кваліфікація дій неповнолітнього ОСОБА_2 ще і за ч.1 ст.122 КК України апелянтами не оспорюються. Такі висновки суду грунтуються на: поясненнях потерпілих та свідків по кримінальному провадженню; на показаннях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які повністю визнали вину у вчиненні злочинів за обставин, висвітлених в обвинувальному акті та зібраними в матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема письмовими документами органів досудового розслідування, а саме протоколами прийняття заяв потерпілих про вчинення відносно них злочинів, протоколами слідчих експериментів, протоколами предявлення особи для впізнання тощо.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про вчинення обвинуваченими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, є належними, допустимими, достатніми і достовірними, та в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_4 під сумнів не ставляться і вирок ними в цій частині не оскаржується, а тому, згідно ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Крім того, з апеляційних скарг слідує, що вирок оспорюється лише з приводу невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_3, прокурором внаслідок мякості такого покарання, захисником ОСОБА_4 у звязку із його суворістю.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами і доповненнями) зазначено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до п.8 цієї ж Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або непризначення обов'язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд врахував, що злочин, вчинений ним, є умисним, тяжким, помякшуючими йому покарання обставинами, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючою обставиною при його призначенні рецидив злочинів. Також суд у вироку зазначив, що ОСОБА_3 повністю усвідомив наслідки свого діяння, позитивно характеризується Кузнецовським міським сектором КВІ та по місцю проживання, і дані обставини визнав такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому призначив покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції ч.2 ст.186 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

З апеляції захисника ОСОБА_4 вбачається, що вона фактично просить зменшити її підзахисному ОСОБА_3 розмір призначеного покарання судом у виді позбавлення волі, врахувавши положення ст.69 КК, яке вже було враховано судом першої інстанції при постановленні вироку, а саме - замість 2 (двох) років позбавлення волі, призначити 1 (один) рік 5 (пять) місяців позбавлення волі та, за сукупністю вироків, остаточне покарання призначити 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі. Разом з тим, будь-яких додаткових обставин, що пом"якшують покарання, захисник в апеляції не зазначила. Не навела вона таких обставин і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі, фактично оспорює висновки суду про застосування положень ст.69 КК України та просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_3 покарання та постановити новий, зазначивши, що призначене обвинуваченому ОСОБА_3 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та при цьому вказав, що суд не в повній мірі врахував особливостей та обставин вчиненого злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_3.

Разом з тим, прокурор в апеляції не спростував обставини, на підставі яких, суд визнав за можливе застосувати ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3, та не зазначив, які дані про особу винного при цьому не були враховані судом першої інстанції.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_3 покарання, за обставин кримінального провадження, встановлених судом, колегія суддів вважає таким, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і при цьому таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 71 КК України, а вирок суду в цій частині ухвалений судом з урахуванням положень ст.370 КПК України і підстав для скасування чи його зміни в цій частині колегія судді в не вбачає.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, внесені зміни до ст.72 КК України згідно яких, строк попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

У ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» (зі змінами і доповненнями) зазначено, що попереднє увязнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч.1 ст.4 цього Закону слідує, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Із вироку вбачається, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_3 суд визначив вираховувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме - з 22 квітня 2016 року та, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, суд в резолютивній частині вироку ухвалив рішення про зарахування ОСОБА_3 строку попереднього увязнення з 22 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

За вимогами ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

За таких обставин, вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вступає в законну силу з дня проголошення ухвали колегії суддів апеляційного суду, тобто 29 березня 2017 року, що є підставою для зарахування судом апеляційної інстанції ОСОБА_3 при перегляді вироку, у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього увязнення з 22 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 та прокурора без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_3, згідно ч.5 ст.72 КК України, в строк призначеного судом покарання строк його попереднього увязнення з 22 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_3 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_12

ОСОБА_13

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1