Ухвала суду № 65638377, 29.03.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 370/205/16-к Головуючий у І інстанції Косенко А. В.Провадження № 11-кп/780/385/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 18 29.03.2017

УХВАЛА

Іменем України

29 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого - судді В.Р.Шроля,

суддів О.В.Миколюка, А.М.Дриги,

при секретарі І.Ю.Безух,

з участю прокурора М.П.Безсмертного,

потерпілої ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника на вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 січня 2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого останній раз 17 травня 2006 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.08.2011року з Ізяславської виправної колонії Хмельницької області № 31 по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК Українидо 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді 4-х років позбавлення волі,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, українця, не працюючого, раніше судимого 30 квітня 2015 року Макарівським районним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці, звільненого 12 жовтня 2015 року з Березанської виправної колонії Київської області № 95 по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді 5 років позбавлення волі,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше судимого:

1.) 09 жовтня 2008 року Бородянським районним судом Київської області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.321, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

2.) 25 серпня 2010 року Бородянським районним судом Київської області за ч.1 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. 03 липня 2014 року звільнений від покарання з Піщанської виправної колонії Вінницької області № 59 на підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 26.06.2014 за ст.2 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2014 року,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до трьох років 2 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ст.76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати на залучення експерта для проведення трасологічної експертизи в сумі 245 грн. 52 коп., судові витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 368 грн. 28 коп., та вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком 19 серпня 2015 року близько 05 години ОСОБА_5 перебуваючи в смт Макарів Макарівського району Київської області по вул. Калініна, поблизу гаражних приміщень, з метою вчинення крадіжки, зламав покриття даху гаража, що належить ОСОБА_6 та через утворений отвір проник в середину вказаного приміщення, звідки таємно, повторно, викрав чуже майно, а саме: диски автомобільні титанові в кількості 4 шт. вартістю 400 грн. кожен на загальну суму 1600 грн., автомагнітофон «JVC» вартістю 370 грн., автомагнітофон «JVC» вартістю 400 грн., бензопилу «SHTIL» вартістю 1 400 грн., шлифмашинку «Bord» вартістю 375 грн., шлифмашинку «Сinhell» вартістю 430 грн., електродріль «TULL» вартістю 500 грн., автомобільні бокові дзеркала в кількості 2 шт. вартістю 130 грн. на суму 260 грн., перукарський набір «Алеся» вартістю 260 грн., промисловий фен «Сinhell» вартістю 350 грн., резістр металевий на 5 секцій вартістю 40 грн., болгарку «Black Master» вартістю 650 грн., болгарку «Topex» вартістю 400 грн., складний ножик середнього розміру вартістю 120 грн., складний ножик середнього розміру вартістю 50 грн., кухонну металеву лопатку вартістю 50 грн., автопилосос «Vacuum Cleaner» вартістю 350грн., автонабір «Skoda» вартістю 320 грн., протитуманні фари в кількості 2 шт. вартістю 150 грн. кожна на суму 300 грн., металевий газовий редуктор вартістю 400 грн., кисневий редуктор в кількості 3 шт. вартістю кожного 300 грн. на суму 900 грн., пульвілізатор вартістю 300 грн., пульвілізатор з трубкою вартістю 320 грн., компресорний шланг довжиною 10 м. вартістю 90 грн., компресорний шланг довжиною 5 м. вартістю 55 грн., пістолет компресорний з манометром вартістю 170 грн., форсунки на різак з трьома кранами вартістю 110 грн., набір свердел вартістю 150 грн., набір шестигранних ключів 9 шт. вартістю 110 грн., герметик «Sikaflex» вартістю 90 грн., лампи автомобільні «Мастер» вартістю 100 грн., подовжувач довжиною 30 м. з одним відсіком вартістю 250 грн., поліроль для автомобіля «Малон» вартістю 100 грн., викрутки «Sigma» в кількості 3 шт. вартістю кожної 25 грн. на суму 75 грн., набір викруток «Баку» вартістю 210 грн., пістолет для скоб меблевий вартістю 320 грн., набір пінцетів 4 шт. вартістю 75 грн., електрична машинка для стрижки «Eurolux» вартістю 140 грн., ліхтар середнього розміру вартістю 70 грн., декоративні роги оленя середнього розміру вартістю 500 грн., масажер дерев`яний на автомобільне сидіння вартістю 220 грн., набір галогенових ламп «PHILIPS» в кількості 2 шт. вартістю 140 грн., спінінг «ISO LIMITED» вартістю 550 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 13 670 грн.

04 січня 2016 року близько 01 години ОСОБА_3, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, зі сторони городу проник на територію домогосподарства, що розташоване по вул. 60 років СРСР, 11 в смт Макарів Київської області, що належить ОСОБА_7, після чого заліз на дах гаражного приміщення, де руками зірвав шиферне покриття, та через утворений в даху отвір проник в середину гаража, звідки таємно, повторно, вчинив крадіжку чотирьох коліс автомобіля з дисками та покришками, вартістю 7 704 грн. та електрокабеля довжиною 100 метрів вартістю 12 грн. за 1 м. на загальну суму 1 200 грн.,заподіявши потерпілому ОСОБА_7матеріальну шкоду на загальну суму 8 904 гривень.

19 березня 2016 року близько 02 години ОСОБА_3 та ОСОБА_4, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, зайшли на територію домогосподарства, що розташоване по вул. Юності, 22 в смт Макарів Макарівського району Київської області, що належить ОСОБА_2, після чого за допомогою фомки відтиснули металопластикове вікно, через яке проникли в середину будинку, де, проламавши стіну, проникли до гаражного приміщення, звідки викрали наступне майно:бензогенератор «Stark» ЕСО 2500 вартістю 4 000 грн., шуруповерт «Зеніт» ЗША18 вартістю 950 грн., бензопилу «STIHL» вартістю 2800 грн., дискову пилку «Stark» вартістю 1300 грн., шліфувальну машинку професійну «Kress» 2400WSE вартістю 2950 грн., шліфувальну машинку побутову «Einhell»BWS125/850/1 вартістю 700 грн., електрорубанок побутовий «Einhell»ВЕН900 вартістю 1100 грн., електрорубанок побутовий «Експерт» вартістю 500 грн.,шліфувальний пристрій стрічковий «Einhell» вартістю 490 грн., електродріль побутову вітчизняного виробництва в кількості 2 шт. вартістю 550 грн. на суму 1100 грн., 90 м. проводу електричного 3-х жильного вартістю 13 грн. на суму 1170 грн.,пульвелізатор КП 96100 вартістю 440 грн., подовжувач електричний довжиною 15 м. вартістю 117 грн., подовжувач електричний довжиною 12 м. з запобіжником вартістю 221 грн., рулетку геодезиста довжиною 50 м. вартістю 248 грн., ножиці для металу іноземного виробництва вартістю 279 грн., ножиці по металу малі вартістю 82 грн., стамески з нержавіючого металу в наборі 3 шт. вартістю 270 грн., диск до болгарки з побідитовими напайками вартістю 396 грн., куртку чоловічу зимову синтапонову вартістю 1000 грн., джинси чоловічі вартістю 800 грн., простирадло електричне вартістю 1887 грн., коньяк «Шабо» ємністю 0,5 л в кількості 2 пляшки вартістю за одну 100 грн. на суму 200 грн., чим заподіяли матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 23 000 грн.

08 червня 2016 року близько 1 год. 20 хв. ОСОБА_3 та ОСОБА_5, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, зайшли через хвіртку на територію дачного домогосподарства ОСОБА_8, що розташоване в с. Зурівка Макарівського району Київської області по вул. Горького, 2, де ОСОБА_3 руками зірвав навісний замок до підсобного приміщення, після чого ОСОБА_3 разом із ОСОБА_5 проникли в середину приміщення, звідки викрали велосипед «Ардіс» вартістю 410 грн., бензотример «Powectec» вартістю 350 грн., електричне точило «Einhel» вартістю 390 грн. та електроболгарку «Makita» вартістю 290 грн.,заподіявши матеріальних збитків ОСОБА_8 на загальну суму 1 440 грн.

11 червня 2016 року близько 01 години ОСОБА_3 та ОСОБА_4, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, пішли до домогосподарства, що розташоване по вул. Горького,20 в с.Зурівка Макарівського району Київської області та належить ОСОБА_9, зі сторони городу перелізли через паркан, за допомогою фомки зірвали навісний замок до нежилого будинку ОСОБА_9 та проникли до нього, звідки викрали бензотример «Alko» вартістю 3106 грн.,велосипед «Аіст» вартістю 2135 грн., 15 м. кабелю вартістю 202 грн., заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 5443 грн.

11 червня 2016 року, після крадіжки з домогосподарства ОСОБА_9, близько 04 години, перебуваючи в с. Зурівка Макарівського району Київської області, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, маючи намір на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, повторно, зайшли на територію домогосподарства по вул. Горького, 33, яке належить ОСОБА_10, проникли в середину підсобного приміщення, звідки викрали садовий двоколісний візок вартістю 601 грн.,саморобний компресор вартістю 2489 грн., 8 м. кабелю вартістю 107 грн., 30 м інтернетного кабелю вартістю 450 грн., заподіявши матеріальних збитків ОСОБА_10 на загальну суму 3647 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду змінити у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок суворості, помякшивши обвинуваченому призначене покарання шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Обґрунтовуючи вимоги зазначав про те, що суд в достатній мірі не врахував всіх обставин справи, даних про особу обвинуваченого та всі помякшуючі обставини, постійне місце реєстрації та проживання, позитивних характеристик обвинуваченого за місцем проживання, перебування на утриманні неповнолітньої дитини та матері, яка потребує сторонньої допомоги у звязку з хворобою, визнання вини, його щире каяття та активне сприяння слідству.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 січня 2017 року без змін. Вважає вирок суду законним і обґрунтованим, винесеним відповідно до вимог чинного законодавства. Зазначає, що судом першої інстанції враховано всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого та всі помякшуючі покарання обставини, у тому числі і те, що нанесені їй збитки не відшкодовані, та обвинуваченими не проявлено ніякої ініціативи по їх відшкодуванню.

Заслухавши доповідь судді,прокурора та потерпілу,які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у висунутому їм обвинуваченні, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується, а тому не є предметом розгляду апеляційного суду.

Як випливає із вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є тяжким, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, наявність як обтяжуючих,так і помякшуючих покарання обставин і призначив покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, з дотриманням вимог ст.50,65 КК України. Також, зважаючи на конкретні обставини справи та особу винного, суд прийшов вірного висновку про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_3 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

З огляду на наведене, вимоги апеляційної скарги захисника про застосування ст.75 КК України щодо ОСОБА_3 є безпідставними.

Проте, на думку колегії суддів, при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_5 та при призначенні їм покарання суд допустив помилки, у звязку з чим вирок щодо зазначених осіб підлягає приведенню у відповідність до закону шляхом зміни.

За правилами ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, і якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

Як випливає із змісту вироку суд двічі засудив ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та остаточне покарання їм визначив за сукупністю злочинів.

У відповідності до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При повторності тотожних злочинів всі злочини охоплюються однією і тією ж статею Особливої частини КК, де передбачена відповідальність за повторне вчинення даного злочину, і додаткової кваліфікації не потребують.

ОСОБА_3 та ОСОБА_5 визнані винуватими у вчиненні тотожних діянь, кожен з яких містить склад злочину,передбачений ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин, дії обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 мають кваліфікуватися лише один раз за ч.3 ст.185 КК України з врахуванням ознаки повторності.

Крім того, приходячи до висновку про вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 сукупності злочинів, суд прийшов помилкового висновку.

У відповідності до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Злочини, вчинені ОСОБА_3 та ОСОБА_5, передбачені однією і тією ж частиною ст.185 КК України, а тому сукупність злочинів відсутня, як і відсутні підстави для застосування ст.70 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, а тому, з урахуванням можливості вийти за межі апеляційних вимог захисника обвинуваченого ОСОБА_3 та обовязку прийняти рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_5, в інтересах якого апеляційна скарга не подавалася,вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вироку посилання на засудження ОСОБА_3 за ч.3 ст.185 КК України до трьох років 2х місяців позбавлення волі та за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання на засудження ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України до трьох років 2-х місяців позбавлення волі та за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобовязати ОСОБА_5 періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: