Постанова № 65626126, 27.03.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2017 р. Справа№ 910/15915/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зеленіна В.О.

Баранця О.М.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від позивача - Чорноморець Я.А. (довіреність №1205 від 12.12.2016 р.) від відповідача - Квашнін М.О. (довіреність б/н від 07.11.2016 р.)

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Термоінжиніринг»

на рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016 р.

у справі №910/15915/16 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Київської міської філії ПАТ «Укртелеком»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Термоінжиніринг»

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Термоінжиніринг» про стягнення 113600,00 грн. заборгованості, 113600,00 грн. пені за несвоєчасне виконання договірних робіт, 3748,80 грн. інфляційних втрат та 1335,19 грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду м. Києва від 03.10.2016 р. позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 113600,00 грн. основного боргу, 113600,00 грн. пені, 3748,80 грн. інфляційних втрат, 1335,19 грн. 3% річних та 3484,26 грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідачем було подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скаги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, рішення скасувати, в позові відмовити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

08.01.2016 р. між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Термоінжиніринг» було укладено договір №ТИ-П-01/16.

За умовами вказаного договору сторони погодили, що замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання з розробки робочого проекту: «Реконструкція теплового пункту будівлі в м.Києві, по вул.Стрілецька, 4-6» та виконанню, згідно проекту, будівельно-монтажних робіт по реконструкції теплового пункту будівлі в м.Києві, по вул. Стрілецька, 4-6 (п. 1.1.).

У Розділі 2 договору визначена вартість робіт та порядок розрахунків. Замовник, на підставі виставленого рахунку підрядником, перераховує на розрахунковий рахунок останнього аванс у розмірі 113600 грн. (з ПДВ) (п. 2.5.).

Пунктом 2.6. договору встановлено, що кінцева оплата за розробку робочого проекту за договором проводиться шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника після підписання сторонами актів виконаних робіт, погодженого проекту з ПАТ «Київенерго» та необхідними інспекціями у м. Києві, після отримання і передачі замовнику технічного рішення, щодо проекту, та передачі замовнику по накладній проектно-кошторисної документації у 4 примірниках. Замовник на підставі виставленого підрядником рахунку, перераховує на розрахунковий рахунок останнього кінцеву оплату за розробку робочого проекту у розмірі 5325,00 грн.

Кінцева оплата за виконання будівельно-монтажних та налагоджувальних робіт за договором, проводиться шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника після підписання сторонами актів виконаних робіт, оформлення та передачі замовнику акта вводу в експлуатацію, погодженого з необхідними інспекціями у м. Києві та затвердженого ПАТ «Київенерго», замовник на підставі виставленого підрядником рахунку, перераховує на розрахунковий рахунок останнього кінцеву оплату за виконання будівельно-монтажних та налагоджуваних робіт у розмірі 108275,00 грн. (п.2.7.).

В розділі 3 договору визначено терміни виконання робіт.

Початок виконання робіт з наступного дня після виконання замовником п. 2.5. договору та отримання всіх вихідних даних згідно додатку №3 до договору (п. 3.1.).

Закінчення виконання робіт з розробки робочого проекту - 30 календарних днів з наступного дня після виконання замовником п. 2.5. цього договору та отримання всіх вихідних даних згідно додатку №3 до договору (п.3.2.).

Закінчення виконання будівельно-монтажних робіт - 30 календарних днів з наступного дня після надання узгодженого робочого проекту (п. 3.3.).

Як стверджує скаржник, після повідомлення у телефонному режимі замовником підрядника про погодження з ПАТ «Київенерго» технічних умов, наявних у тендерній документації та додатку №3 до договору, 17.02.2016 р., на підставі виставленого відповідачем рахунку №128 від 08.02.2016 р., позивач перерахував на розрахунковий рахунок відповідача аванс у розмірі 113600,00 грн.

З вказаного періоду ТОВ «ГК «Термоінжиніринг» розпочав виконання робіт з розробки робочого проекту.

Так, розроблений робочий проект на підставі вихідних даних, наявних у додатку №3 до договору, відповідачем був направлений на погодження позивачу 02.03.2016 р. із супровідним листом №03/02/01 від 02.03.2016 р.

Згідно листа ПАТ «Укртелеком» в особі Київської філії на адресу ТОВ «ГК «Термоінжиніринг» від 03.03.2016 р. замовник повідомив підрядника про розгляд розробленого проекту та його непогодження, просив скорегувати проект відповідно до зразка принципової теплової схеми, вже реалізованої на конструйованих теплових пунктах КМФ ПАТ «Укртелеком».

Фактично, 03.03.2016 р. замовник своїми діями змінив вихідні дані для ведення підрядником робіт з розробки робочого проекта.

Згідно ч. 1 ст. 887 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Частиною 1 ст. 888 ЦК України встановлено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Отже, істотною умовою договору підряду на ведення проектних та пошукових робіт є наявність завдання на проектування, а також проектної або іншої технічної документації.

Крім того, проведення проектних та пошукових робіт у межах договору, укладеного між сторонами, здійснюється на підставі представлених вихідних даних саме замовником (п.3.2.), що обумовлюється інтересом останнього на виконання підрядником робіт виходячи саме з вказаних умов.

Як встановлено в судовому засіданні, сторони своїми конклюдентними діями визначили та підтвердили зміну вихідних даних. Замовник змінив вихідні дані, долучивши Схему ІТП, а підрядник почав виконувати розробку проекту виходячи вже з отриманої схеми згідно додатку №3 до договору, що обумовлює перенесення дати початку відліку строку виконання вказаної роботи підрядником, а також визначає необхідність у проведенні додаткових робіт, витрати та час на виконання яких не передбачались умовами спірного правочину.

За твердженням відповідача, після виїзду його представника за викликом ПАТ «Укртелеком» та обговорення технічних питань щодо розробки проекту, подальшого його коригування, робочий проект був погоджений замовником, що підтверджується отриманим відповідачем від позивача 11.03.2016 р. листом по електронній пошті.

В подальшому, відповідач, здійснивши фактичну розробку робочого проекту з урахуванням отриманої Схеми ІТП та погодження його мовником, листом №03/14/01 від 14.03.2016 р. повідомив позивача про передачу проекту на погодження до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в м. Києві. У вказаному листі, підрядник, вказуючи про зміну вихідних даних замовником та тривалість погодження проекту, просив подовжити терміни виконання робіт. Вказане прохання будо залишено позивачем без відповіді та задоволення. До вказаного листа відповідачем було долучено акт прийому-передачі робіт №0311-1 від 11.03.2016 р., який не підписаний представником позивача.

У п. 5.8. договору сторони визначили, що робочий проект є зданим, зокрема, після його погодження з ПАТ «Київенерго» та іншими інспекціями у м.Києві. При цьому, таке погодження залежить від відповідача виключно у взаємозв'язку з Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в м. Києві. Обов'язок погодження з іншими інспекціями покладений на замовника, оскільки підрядник не є уповноваженою особою на представництво прав та інтересів замовника.

24.03.2016 р. отримано погодження від Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в м. Києві.

Враховуючи необхідність проведення будівельно-монтажних робіт за договором, строковості виконання таких робіт, обов'язку придбання матеріальних ресурсів силами підрядника, зокрема за умовами п. 2.3. договору, ТОВ «ГК «Термоінжинирінг» здійснило замовлення та оплату за придбання матеріалів для проведення робіт з реконструкції теплового пункту будівлі в м.Києві по вул. Стрілецька 4-6 в межах договору №ТИ-П-01/16 на загальну суму 114335,10 грн., що підтверджується наказом ТОВ «ГК «Термоінжинирінг» від 09.03.2016 р. №03/09-1, рахунком №126 від 11.03.2016 р., платіжним дорученням №1716 від 11.03.2016 р., видатковою накладною №0324-6 від 24.03.2016 р.

Частиною 1 ст. 850 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні робіт у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

25.03.2016 р. листом № 03/25/01 відповідач попередив позивача про закупівлю устаткування і матеріалів для виконання робіт за договором. У вказаному листі ТОВ «ГК»Термоінжиніринг» знову звертало увагу на потребу у продовженні строку дії договору.

Як стверджує відповідач, з метою збереження договірних відносин з ПАТ «Укртелеком», відповідач частково взяв на себе покриття фінансових змін щодо вартості витрат підрядника на виконання робіт за договором, які збільшились на 102128,05 грн., та вказав позивачу про збільшення ціни договору на 65946,78 грн.

Листом від 29.03.2016 р. №120000/82.И.400-2/338, позивач повідомив відповідача, що у зв'язку з збільшенням договірної ціни на 65946,78 грн. є необіхідним повернути сплачений аванс за винятком вартості робіт з розробки робочого проеку, а договір вважати розірваним з дати надходження обумовленої суми на рахунок позивача.

Відповідач зазначає, що вказаний проект в подальшому ПАТ «Укртелеком» направлявся на погодження до інспекцій.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду. оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов довору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення замовником підрядника про наявність недоліків у виконаних роботах.

Положеннями ст. 844 ЦК України передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. Якщо після укладення договору істотно зросли вартість матеріалу, устаткування, що мали бути надані підрядником, а також вартість послуг інших осіб, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису, підрядник має право вимагати розірвання договору.

Частиною 4 ст. 849 ЦК України визначено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

З матеріалів справи вбачається, що позивач під час строку дії договору не виявляв належної зацікавленості у його виконанні, із запитами або вимогами щодо виконання робіт у повному обсязі до відповідача не звертався, крім цього несвоєчасно здійснював погодження робочого проекту з уповноваженими інспекціями, ігнорував звернення відповідача узгоджувати подальші строки проведення робіт.

Вищезазначені обставини підтверджуються тим, що враховуючи погодження робочого проекту Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в м. Києві 24.03.2016 р., замовник передав його на погодження лише через тиждень, а саме 31.03.2016 р., що підтверджується листом ПАТ «Укртелеком» №820000/82М400/-2/337 від 29.03.2013 р.

04.04.2016 р. ПАТ «Київенерго» СВП «Київські теплові мережі» виставило рахунок ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії на здійснення оплати за видачу технічного рішення з проекту теплопостачання, який позивачем був оплачений тільки 28.04.2016 р. згідно платіжного доручення №73259 від 28.04.2016 р.

Листом від 26.04.2016 р. №04/26/02 вдіповідач повідомляв позивача про необхідність здійснення зазначеної оплати та неможливість передачі проекту у строк у зв'язку з такими діями позивача, щодо виконання свого обов'язку погодження робочого проекту з інспекціями у м. Києві.

Листом від 11.05.2016 р. позивач, посилаючись на припинення строку дії договору, просив відповідача повернути сплачений аванс за договором у повному обсязі.

Листом від 16.05.2016 р. №05/16/01 відповідач звертав увагу позивача на те, що у зв'язку з тривалим погодженням робочого проекту спеціалістами ПАТ «Укртелеком», несвоєчасної оплати рахунку за видачу технічного рішення з проекту теплопостачання ПАТ «Київенерго», тривалим періодом надання необхідної технічної інформації з боку замовника, підрядник з незалежних від нього обставин не мав змоги виконати роботи у повному обсязі згідно умов договору.

У претензії №25 від 17.05.2016 р. позивач вказав про невиконання відповідачем робіт за договором, враховуючи строк його дії, та просив перерахувати претензійну суму, а саме 113600,00 грн.

В подальшому, за накладною №ТИ-П-01/16-01 від 07.06.2016 р. відповідачем передано позивачу комплект креслень «Робочий проект» у чотирьох примірниках (за наявним підписом позивача) та акт виконаних робіт №0606-1 від 06.06.2016 р., від підписання якого позивач відмовився.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта виконаних робіт (наданих послуг) і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі дотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

При цьому, акт виконаних робіт за своєю правовою природою є внутрішньою документацією, що підтверджує наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову, та є доказом у справі. Непідписання замовником акта виконаних робіт визначає виконання ним зобов'язання щодо прийняття робіт (прийняття робіт або мотивована відмова під підписання акта).

З матеріалів справи вбачається, що відповідач неодноразово звертався до позивача з листами (№03/14/01 від 14.03.2016 р., №03/25/01 від 25.03.2016 р., №04/26/02 від 26.04.2016 р.), в яких повідомляв про відсутність належних умов для виконання зобов'язань за договором.

Слід зауважити, що у відзиві на позовну заяву, відповідачем також зазначалось про факт ненадання позивачем повного обсягу вихідних даних, необхідних для погодження робочого проекту з інспекціями у м. Києві, що ігнорувалось ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії та призводило до збільшення термінів здійснення обумовленого погодження робочого проекту, проте зазначені доводи ТОВ «ГК «Термоінжиніринг» залишились поза увагою господарського суду м. Києва.

Враховуючи вищезазначені обставини справи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що відповідач зі свого боку виконував передбачені договором роботи, які можливо було виконати в умовах невиконання замовником своїх зобов'язань за договором.

Крім того, враховуючи вартість виконаних відповідачем робіт на суму 10650,00 грн., вартість придбаних матеріалів для належного виконання умов договору в сумі 114335,10 грн., витрати відповідача перевищують суму сплаченого позивачем авансу у розмірі 113600,00 грн.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 113600,00 заборгованості, яка по суті є сплаченим авансом, не підлягають задоволенню.

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 548 ЦК України, виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Статтею 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» встановлено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Статтею 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 1 ст. 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

За змістом ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

В п. 6.2.1 договору сторонами передбачено, що за несвоєчасне виконання договірних робіт, передбачених розділом 3 договру, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 50% від договірної ціни, визначеної на підставі п. 2.1 договору.

З приписів вищезазначеного законодавства та характеру правовідносин сторін вбачається, що підставою для нарахування пені є прострочення виконавця. Обов'язок доведення належного виконання відповідачем своїх обов'язків щодо виготовлення проектної документації (ненадання її замовнику у строк, встановлений договором), покладається на позивача.

Отже, враховуючи вищенаведене, недоведеність вини виконавця позивачем, а також те, що роботи фактично були виконані з порушенням строку внаслідок несвоєчасного надання вихідних даних (заміною вихідних даних через місяць після початку робіт), несвоєчасне здійснення замовником погодження робочого проекту з інспекціями у м.Києві, що є необхідниим для подальшого виконання робіт з боку відповідача, вбачається, що прострочення виконання робіт відбулось не з вини підрядника, а тому колегія суддів вважає, що ПАТ «Укртелеком» необґрунтовано заявлено вимогу про стягнення суми пені. При цьому, як вже зазначалось, відповідачем виконані роботи з розробки робочого проекту, а початок здійснення будівельно-монтажних робіт був неможливий через відсутність необхідної документації на погодження проекту замовником.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 113600,00 грн. пені є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача 3748,80 грн. інфляційних втрат та 1335,19 грн. 3% річних, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже даною нормою передбачено можливість стягнення інфляційних втрат та 3% річних за прострочення саме грошового зобов'язання.

Разом із тим, стягнення з відповідача суми попередньої оплати за договором не є наслідком порушення ним грошового зобов'язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

За своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні ст. 625 ЦК України.

Аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати.

У відповідності до п. 5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 р. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань», обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає, зокрема у випадках повернення сум авансу та завдатку, повернення безпідставно отриманих коштів (ст. 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, та вважає що вимоги позивача про стягнення 3748,80 грн. інфляційних втрат та 1335,19 грн. 3% річних на суму попередньої оплати товару є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Аналогічна правовоа позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 у справі № 910/14120/14.

Щодо долученої до апеляційної скарги довідки №264 від 04.11.2016 р., наданої ТОВ «Науково-виробнича комерційна фірма «Донбас-Термо», то колегія суддів зазначає, що вказана довідка була складена вже після винесення судом першої інстанції рішення по даній справі, а відтак не може бути прийнята в якості належного та допустимого доказу по даній справі.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу, а тому остання підлягає задоволенню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення підлягає скасуванню.

За змістом ст. 49 ГПК України, судовий збір відшкодовується стороні на користь якої відбулось рішення.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 2 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Термоінжиніринг» задовольнити.

Рішення господарського суду м. Києва від 03.10.2016 р. у справі № 910/15915/16 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» (01033, м. Київ, вул. Антоновича, 40, код ЄДРПОУ 01189910) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Термоінжиніринг» (01021, м. Київ, вул. Інститутська, 16, код ЄДРПОУ 39395692) 3832 (три тисячі вісімсот тридцять дві) грн. 41 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду міста Києва.

Справу №910/15915/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді В.О. Зеленін

О.М. Баранець