Ухвала суду № 65623422, 29.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/1679/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кашпур О.В. Суддя-доповідач: Чаку Є.В.

У Х В А Л А

Іменем України

29 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Мєзєнцева Є.І., Коротких А.Ю.

за участю секретаря Муханькової Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернулася до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (відповідач 1), Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування наказу відповідача 1 № 178 о/с від 12.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 через службову невідповідність; поновлення позивача на посаді слідчого Варвинського відділення Прилуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області негайно; стягнення з відповідача 1 на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Чернігівський окружний адміністративний суд своєю постановою від 29 листопада 2016 року адміністративний позов задовольнив у повному обсязі.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року та постановити нову про відмову в задоволенні адміністративного позову. На думку апелянта, зазначену постанову суду прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 проходила службу в органах внутрішніх справ з 22.11.2013 року по 06.11.2015 року.

Так, у наказі т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 1 о/с від 06.11.2015 року, зазначено, що відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», вважати призначеною прибувшу з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015 року, ОСОБА_2 слідчим Прилуцького відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, присвоївши їй спеціальне звання молодший лейтенант поліції (а.с. 70).

Наказом № 178 о/с від 12.09.2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 слідчого Варвинського відділення поліції Прилуцького відділу поліції ГУ НП звільнено зі служби в поліції з 12.09.2016 року (а.с. 69). Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції наказом визначено атестаційний лист з висновками та протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3 ОП № 15.00034085.0053188 від 05.09.2016 року.

Позивач 17.08.2016 року пройшла тестування в Атестаційній комісії № 10 ГУ НП в Чернігівській області.

Як свідчить атестаційний лист ОСОБА_2 (а.с. 55-56) позивач отримала 29 балів з 60 за тестування загальних навичок та 26 з 60 балів за професійне тестування. Згідно з висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Чернігівській області № 15.00025128.0053188 від 17.08.2016 року.

Висновок Атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Чернігівській області було оскаржено позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3. Згідно протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії № 15.00034085.0053188 від 05.09.2016 комісією вивчено скаргу та матеріали ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Не погоджуючись з такими висновками атестаційної комісії та наказом відповідача про звільнення, позивач звернулася до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

У відповідності до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд першої інстанції правильно зазначив, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 1 від 06.11.2015 року по особовому складу, позивач була прийнята на службу до поліції, проте, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та додаткового визначення оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача, її освітнього та кваліфікаційного рівнів, відповідності посаді, тощо.

Суд зазначає, що у згаданому наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, звертає увагу на те, що норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Таким чином суд першої інстанції правильно зазначив, що посилання в наказі Національної поліції України № 1 о/с від 06.11.2015 року «По особовому складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків.

Також суд звертає увагу на те, що рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Як убачається з матеріалів справи, атестування ОСОБА_2 було проведено відповідно до наказу Головного управлінням Національної поліції в Чернігівській області виданий наказ № 170 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» та Наказу № 823 о/с від 14.07.2016 року про оголошення персонального складу атестаційної комісії.

Дослідивши зазначені накази, суд приходить до висновку про те, що ці накази не визначають перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно неї буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону.

Відповідно до п. 2 розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як свідчить текст Наказу № 823 о/с від 14.07.2016 склад Атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Чернігівській області було оголошено, а не затверджено, як того вимагає п. 2 розділу II Інструкції, а також відповідачем не було надано належних доказів погодження складу атестаційної комісії із Національною поліцією України.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 пропрацювала в органах поліції менше року до моменту прийняття рішення про призначення атестування позивача, яке було ухвалено одразу ж після прийняття її на роботу. Таким чином, є протиправним проведення атестування поліцейського до спливу річного терміну перебування на посаді в органах поліції в силу положень статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Аналізуючи наявність підстав для прийняття наказу щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає про наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить тестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа характеристику відносно ОСОБА_2 було надано т.в.о. начальника Прилуцького відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області підполковником поліції ОСОБА_3 Згідно зазначеної характеристики під час служби в органах внутрішніх справ ОСОБА_2 зарекомендувала себе з негативного боку.

Як зазначено в п. 9 розділу IV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

займаній посаді відповідає;

займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Таким чином, саме безпосередній керівник ОСОБА_2 зобов'язаний був надати позивачу характеристику відносно її службової діяльності.

Як правильно звернув увагу суд першої інстанції, наказом від 06.11.2015 року ОСОБА_2 була призначена на посаду слідчого Прилуцького відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, а звільнена з посади слідчого Варвинського відділення поліції Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області. Тобто, під час проходження служби позивача було переведено на службу з одного підрозділу до іншого.

Керівником Варвинського відділення поліції Прилуцького відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області є старший лейтенант поліції ОСОБА_4, який являється безпосереднім керівником ОСОБА_2

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення вимог Інструкції, а саме атестаційний лист затверджено не прямим керівником ОСОБА_2, а тому характеристика, яка була надана позивачу не можна вважати достовірною.

Крім того, в матеріалах справи міститься характеристика відносно ОСОБА_2, складена прямим керівником - старшим лейтенантом поліції ОСОБА_4 (а.с. 116-117). Відповідно до зазначеної характеристики позивач за період проходження служби в органах Національної поліції зарекомендувала себе з позитивної сторони, як активний, висококваліфікований працівник, грамотний спеціаліст, відповідальний слідчий.

Отже, прямий керівник позивача характеризує її з позитивної сторони і вважає її професійним співробітником.

Під час судового засідання у суді першої інстанції був допитаний в якості свідка т.в.о. начальника Прилуцького відділу поліції ГУН в Чернігівській області підполковник поліції ОСОБА_3 Відповідно до його пояснень ОСОБА_2 особисто з ним не мала конфліктів, однак в своїй характеристиці він зазначає, що ОСОБА_2 постійно конфліктувала з керівниками, тобто з ним в тому числі.

Не характеризує ОСОБА_2 з негативної сторони і її співробітниця ОСОБА_5, яка також була допитана в якості свідка. Зазначене свідчить про недостовірність характеристики, наданої саме підполковником поліції ОСОБА_3

Судом також встановлено, що за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 29 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 26 балів із 60 максимально можливих, що означає, що позивачем набрано вище мінімального рівня балів, передбаченого Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

У протоколі атестаційної комісії від 17.08.2016 року зазначено, що позивач не орієнтується у законодавстві та нормативно - правових актах, має діюче дисциплінарне стягнення, низький рівень теоретичних та практичних знань. Висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді також зроблено через відповідне рішення прямого керівника.

Факт відсутності орієнтації у законодавстві та низького результату тестування спростовується результатами самого тестування, оскільки за тестом на загальні навички та за тестом на знання законодавчої бази позивач набрала більше 25 балів, що в силу приписів п. 10 розділу IV є прохідною кількістю балів.

Як свідчить аркуш співбесіди, що є додатком до протоколу атестаційної комісії, ОСОБА_2 досить кваліфіковано відповіла на майже всі запитання комісії. З тексту вказаних у протоколі запитань взагалі не убачається, що членами комісії проводилося вивчення будь-яких мотивацій позивача стосовно його розвитку та покращення знань.

Протокол атестаційної комісії свідчить про те, що висновок про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді було зроблено на підставі характеристики керівника, тобто на підставі характеристики, наданої підполковником поліції ОСОБА_6, який, як було встановлено під час судового засідання, не являється прямим керівником позивача.

Будь-яка інша інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які були зібрані на позивача, відсутні.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Чернігівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді, оформлене протоколом № 15.00025128.0053188 від 17.08.2016 року, прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто не відповідає вимогам, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України, а відтак є протиправним і підлягає скасуванню.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

На переконання суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальну законі в (постанова Верховного Суду України від 17.07.2015 у справі № 21-8а15).

Правовідносини з приводу проходження служби в Національній поліції врегульовані Законом України «Про Національну поліцію».

Зазначеним нормативним актом не врегульовано порядок поновлення на посаді при звільненні поліцейського.

За таких обставин, у даній ситуації слід застосовувати норми Кодексу законів про працю України, тому що спеціальним законом порядок поновлення на посаді при звільненні поліцейського не визначений.

Згідно частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та необґрунтованість рішення атестаційної комісії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулось незаконно, а тому наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 слідчого Варвинського відділення поліції Прилуцького відділу поліції ГУ НП, є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку з чим позивача належить поновити на займаній посаді з 13.09.2016 року, як незаконно звільненого працівника.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), згідно п. 2 розділу ІІ якої, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Враховуючи, що вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від задоволених позовних вимог, судом першої інстанції обґрунтовано та законно задоволено позовні вимоги в цій частині.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, дослідивши всі матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025128.0053188 від 17.08.2016 року, визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 року, поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області - залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Чаку Є.В.

Судді: Коротких А. Ю.

Мєзєнцев Є.І.