Ухвала суду № 65614211, 14.03.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 635/6205/16-к Головуючий 1-ої інстанції:

Провадження № 11кп/790/277/17 ОСОБА_1

Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: Ємець О.П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого судді Ємця О.П.,

суддів Савченка І.Б., Шабельнікова С.К.,

при секретарі Боровській О.В.,

за участю:

прокурора Кочетова В.Ю.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4,

представника потерпілого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, працюює слюсарем-монтажником ТОВ будівельно-монтажне підприємство «Газмонтажавтоматика», мешкає за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Високий, вул. Вербна, буд.10, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Судом встановлений іспитовий строк протягом 3 років.

Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_2 покладені наступні обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід, до набрання вироку законної сили, відносно ОСОБА_2 залишений попереднім у вигляді домашнього арешту.

Згідно ст.72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_2 зарахований строк попереднього увязнення з 19 серпня 2016 р. до 16 вересня 2016 р., із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_8 про відшкодування заподіяної йому майнової та моральної шкоди задоволений частково.

Присуджено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 матеріальну шкоду в розмірі 37364 гривень 98 копійок та компенсацію за спричинену моральну шкоду 50 000 гривень.

Присуджено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення експертиз звуко- та відеозапису від 21 березня 2016 року № 13 та від 27 липня 2016 року в сумі 3961 гривень 80 копійок та за проведення судово-балістичної експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України від 17 травня 2016 року №78 в сумі 4952 гривень 25 копійок - до державного бюджету України.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.

Як зазначено у вироку, суд вважав доведеним, що приблизно о 17 годині 30 хвилин 2 січня 2016 року ОСОБА_2, знаходячись біля Височанської загальноосвітньої школи № 2, яка розташована за адресою: Харківська область Харківський район сел. Високий вул. Дружби, 45, в ході сварки з ОСОБА_4, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заподіяння іншій особі тяжких тілесних ушкоджень, здійснив чотири постріли із свого пневматичного пістолету в напрямку обличчя останнього, у звязку з чим ОСОБА_4 прикрив обличчя руками.

Після цього, ОСОБА_2 здійснив ще близько десяти пострілів у напрямку обличчя ОСОБА_4, яке частково було прикрите руками, і, скориставшись тим, що останній присів на коліно, опустивши голову донизу, наніс йому близько двох ударів рукояткою пістолета у напрямку потилиці, після чого оточуючі громадяни відтягнули його від потерпілого.

Таким чином, ОСОБА_2 своїми умисними діями, що виразились у нанесенні ударів рукояткою пістолета, заподіяв ОСОБА_4, згідно висновку судово-медичної експертизи від 31 березня 2016 року № 93/2-ОКБ/16, забиті рани лівої скронево-тімяно-потиличної області, які як окремо, так і сукупно, відносяться до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоровя, а своїми умисними діями, які виразились у пострілах із пневматичного пістолета, ОСОБА_2 заподіяв ОСОБА_4, згідно висновку судово-медичної експертизи від 31 березня 2016 року № 93/2-ОКБ/16, непроникаюче сліпе поранення мяких тканин лівої скроневої області з наявністю рани та металевого чужорідного тіла (кулі), непроникаюче сліпе кульове поранення мяких тканин обличчя з наявністю рани в лобовій області праворуч та чужорідного металевого тіла (кулі) в області латеральної стінки правої орбіти, непроникаюче сліпе кульове поранення мяких тканин обличчя з наявністю рани в області крила носа ліворуч та чужорідного металевого тіла (кулі), а також три сліпих поранення мяких тканин лівої китиці з наявністю ран та трьох чужорідних тіл в області нігтьової фаланги четвертого пальця по зовнішньому краю та в проекції пятої пясткової кістки і між 3-м та 4-м пястковими кістками, які як окремо, так і сукупно відносяться до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоровя; проникаюче сліпе поранення верхньої щелепи з наявністю рани в області правої щоки, що ушкоджує передню стінку верхньощелепної пазухи, проникає в її порожнину, де знаходиться чужорідне металеве тіло (куля), яке відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоровя; сліпе поранення мяких тканин правої китиці з наявністю рани в проекції нігтьової фаланги четвертого пальця, крайового перелому нігтьової фаланги четвертого пальця по зовнішньому краю та наявність чужорідного металевого тіла в мяких тканинах, яке відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоровя; проникаюче наскрізне поранення правого очного яблука з наявністю рани на нижньому повіці з утворенням крововиливів на обох повіках, ранового каналу, що ушкоджує склеру, ушкоджує внутрішньо-очні оболонки та тканини очного яблука з формуванням крововиливів в передній камері та скловидного тіла ока, субконюктивального крововиливу та наявністю чужорідного металевого тіла (кулі) інтраорбітально, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило втрату працездатності в розмірі не менш ніж 1/3 (35%).

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що судом першої інстанції були істотно порушені права потерпілого на участь у судовому засіданні, оскільки суд почав допитувати свідків та вивчати докази без участі потерпілого ОСОБА_4, котрий при допиті наполягав на розгляді кримінального провадження за його участю. Крім того, представник потерпілого у судовому засіданні надав довідку від лікаря про те, що ОСОБА_4 хворіє та заявив клопотання про відкладення судового розгляду на іншу дату, разом з тим, районним судом це було проігноровано.

Також, суд першої інстанції, на порушення вимог ч.1 ст.346 КПК України, не видалив із зали судового засідання свідка ОСОБА_9, а 19 вересня 2016 року, допитав його в якості свідка сторони захисту.

Прокурор зазначає, що під час судового розгляду між свідками сторони захисту ОСОБА_10, ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_2 виникли розбіжності в їхніх показах, а саме в частині нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_4, у звязку з чим стороною обвинувачення було заявлено клопотання про одночасний допит свідків та потерпілого. Однак, у звязку з тим, що не було потерпілого, який перебував на лікарняному та це підтверджувалося довідкою, яку надав адвокат потерпілого, суд відмовив у вищевказаному клопотанні, чим порушив засади КПК України на повний, всебічний та обєктивний розгляд справи в суді.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України і призначити йому більш мяке покарання. Зазначає, що при визнанні винним та визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд першої інстанції не врахував всі обставини скоєного кримінального правопорушення, а також обставини, які передували безпосередньо скоєнню злочину, у звязку з чим, вважає вирок суду необґрунтованим. Вказує, що під час досудового розслідування 22.04.2016р. ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, хоча, на думку захисника, така підозра була передчасною, оскільки всупереч п.3 ч.1 ст.276 КПК України, на той момент не була встановлена наявність достатніх доказів. Зазначає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось 8 місяців, однак слідчі дії проведені не в повному обсязі. Просить врахувати, що потерпілий ОСОБА_4 постійно провокував конфліктні ситуації, неодноразово приходив додому до колишньої співмешканки, вчиняв сварки з нанесенням тілесних ушкоджень, що підтвердили допитані у суді свідки. Крім того, обвинувачений та свідок ОСОБА_10 неодноразово в своїх показаннях вказували, що потерпілий ОСОБА_4 напав на обвинуваченого з ножем, висловлював щодо них погрози, що не було перевірено належним чином органом досудового розслідування та не враховано судом, не дивлячись на те, що використання ножа потерпілим підтверджено відеозаписом та проведеною щодо нього експертизою. Враховуючи те, що неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_4, а саме напад на обвинуваченого та членів його родини з ножем, заподіяння їм тілесних ушкоджень, висловлення погроз на їх адресу, є обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину, вчиненого ОСОБА_2, захисник вважає, що його дії слід кваліфікувати як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони.

- потерпілий ОСОБА_4 вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до ОСОБА_2 положення ст.75 КК України, оскільки останній не розкаявся, винним себе не визнав, матеріальної та моральної шкоди не відшкодував та не вибачився за скоєне.

На думку потерпілого, ОСОБА_2 повинен був усвідомлювати, що може заподіяти йому тяжку шкоду здоровю та свідомо припускав її настання, що говорить саме про умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Потерпілий зазначає, що він надавав суду всі квитанції, однак його позов задоволений лише частково. Також він до теперішнього часу відчуває сильні моральні страждання, нервовий стрес, погіршилося його самопочуття, порушився звичайний хід життя та сон. Йому доводиться додатково організовувати своє життя, звертатися до лікарів, а також, до юристів та фахівців у галузі права.

Вказує, що його інтереси представляли два адвокати, однак у вироку суду зазначений лише один.

Потерпілий вважає, що судом порушено його конституційні права, оскільки ним було подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у звязку із його хворобою, про що була надана відповідна довідка, однак суд проігнорував це та продовжив розгляд справи за його відсутністю. Крім того, сторона обвинувачення, також заявляла клопотання про відкладення судового розгляду у звязку із його хворобою, однак районний суд відмовив у задоволенні й цього клопотання.

Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доповненні до апеляційної скарги зазначає, що ряд висновків суду щодо події злочину не відповідає фактичним обставинам, однак погоджується з кваліфікацією дії обвинуваченого.

Крім того, вважає, що суд належним чином не перевірив ті обставини, які врахував при застосуванні положень ст.75 КК України. Так, потерпілий зазначає, що обвинувачений звернувся до поліції для того, щоб повідомити про нібито протиправні дії потерпілого. Крім того, зазначає, що обвинувачений перед ним не вибачився, своєю вини не визнав, доказів на підтвердження того, що саме він утримує двох неповнолітніх дітей суду не надав, матеріальні збитки відшкодував лише частково.

Також вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні поданого ним цивільного позову про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та потерпілого, ОСОБА_4 та його представника адвоката ОСОБА_5, які підтримали свою та прокурора апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до вимогст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченимКПК, ухваленим судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно доКПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Основними засадами судочинства, відповідно до ст.129 Конституції України, є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.56 КПК України, потерпілий має право брати участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів.

Однак суд не дотримався викладених вимог.

Так, в судове засідання 19 вересня 2016 року потерпілий ОСОБА_4 не зявився за станом здоровя, його представником подано суду клопотання про відкладення судового розгляду. Однак, суд відхиливши це клопотання вважав за можливе продовжити розгляд справи та під час судового засідання 19 вересня 2016 року дослідив надані стороною обвинувачення та захисту докази, розглянув ряд іших клопотань учасників судового провадження, закінчив зясування обставин справи, провів судові дебати та видалився у нарадчу кімнату для ухвалення вироку.

Отже, провівши судовий розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_4, який наполягав на своїй участі в розгляді справи, суд тим самим порушив його права, передбачені ст.56 КПК України.

За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Крім того, у відповідності до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, суд вважав доведеним, що приблизно о 17 годині 30 хвилин 2 січня 2016 року обвинувачений ОСОБА_2, знаходячись біля Височанської загальноосвітньої школи № 2, яка розташована за адресою: Харківська область Харківський район сел. Високий вул. Дружби, 45, в ході сварки з ОСОБА_4, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заподіяння іншій особі тяжких тілесних ушкоджень здійснив ряд пострілів із свого пневматичного пістолету в напрямку обличчя останнього, а також наніс потерпілому близько двох ударів рукояткою пістолета у напрямку потилиці.

Внаслідок таких дій обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілому ОСОБА_4 були спричинені у сукупності легкі, середньої тяжкості тілесні ушкодження та у звязку з кульовим пораненням правого очного яблука тяжке тілесне ушкодження яке спричинило втрату працездатності в розмірі не менш ніж 1/3. Суд визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, тобто умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило розлад здоровя, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.

Разом з тим, на противагу своїм висновкам про встановлення умисної вини ОСОБА_2 у інкримінованому йому злочині, суд вважав встановленими та зазначив у вироку ряд обставин, які фактично піддають сумніву таке твердження суду.

Так, провівши перехресний допит між обвинуваченим ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_4, а також свідками обвинувачення та свідками захисту, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази суд вважав доведеним що потерпілий ОСОБА_4, 02.01.2016 р., фактично мав при собі холодну зброю(ніж) та погрожував до початку бійки ОСОБА_2 та його дружині ОСОБА_10

Також, суд зазначив, що показання обвинуваченого ОСОБА_2, його дружини ОСОБА_10 про те що остання була вагітна, підтверджуються довідкою Мерефянської центральної районної лікарні Харківського району Харківської області від 29.12.2015 р. (т. 3 а.с.165), а показання ОСОБА_10 про заподіяння їй 02.01.2016 р. колишнім співмешканцем - ОСОБА_4 тілесних ушкоджень підтверджується консультативним висновком лікаря. (т. 3 а.с. 166)

Окрім цього, кваліфікуючи дії ОСОБА_2, за ч.1 ст. 121 КК, суд одночасно вважає можливим вказати у вироку, що дії обвинуваченого протягом 2 січня 2016 року, свідчать про те, що він не бажав заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_4, тобто висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Суд обмежився посиланням на те, що органом досудового розслідування і стороною обвинувачення не надано суду для дослідження: медична документація щодо наявності тілесних ушкоджень у обвинуваченого та свідка ОСОБА_10; речовий доказ куртка свідка ОСОБА_10, яка згідно з показаннями свідка була порізана ножем потерпілого; заяви обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 від 02.01.2016р., що підтверджують їх звернення до органів поліції з приводу порушення кримінального провадження у відношенні ОСОБА_4 Крім того, у вироку зазначено, що під час досудового розслідування не був проведений слідчий експеримент за участю обвинуваченого та свідків, не перевірені їх показання щодо обставин вчинення злочину та чи застосовувалась ОСОБА_12 палиця із арматури.

Фактично мова йде про неповноту судового розгляду, яка могла вплинути в тому числі і на вирішення питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Однак судом, заходи передбачені ч.3 ст. 333 КПК України не застосовувались.

Оскільки судом не було надано належної оцінки доказам у справі та не проведеновсебічної й повної перевірки обставин, за яких були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_4, і ці недоліки не можуть бути усунуті в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а також враховуючи допущені у справіістотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та прав потерпілого, вирок суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, про що просять прокурор та потерпілий в апеляційних скаргах.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК Українине вправівирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданих апеляційних скарг, підлягають ретельній перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. ОСОБА_13ОСОБА_14 Шабельніков