Рішення № 65614131, 17.03.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________

Провадження: 22-ц/790/223/17 Головуючий 1 інстанції Грищенко І.О.

Справа № 638/9212/16-ц Доповідач Гуцал Л.В.

Категорія: трудові

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2017 року судова колегія судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого Гуцал Л.В.,

суддів Котелевець А.В., Піддубного Р.М.,

за участю секретаря Огар І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційними скаргами Харківського національного університету радіоелектроніки та ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 17 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Харківського національного університету радіоелектроніки, третя особа: ОСОБА_1, про визнання незаконним (протиправним) та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановила:

21 квітня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом. В уточнених позовних вимогах просив:

-визнати незаконним (противоправним) і скасувати Наказ №231К Харківського національного університету радіоелектроніки (далі ХНУРЕ, Університет) від 21 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади проректора з міжнародного співробітництва 21 березня 2016 року, з достроковим розірванням контракту від 18 серпня 2015 року з підстав, передбачених контрактом, у зв'язку з невиконанням умов, викладених у пунктах 3.16.2., 3.16.3., 3.16.5., 3.19., 3.20. контракту (пункт 4.6. контракту, пункт 8 частини першої статті 36 КЗпП України);

-поновити ОСОБА_2 на роботу в ХНУРЕ проректором з міжнародного співробітництва ХНУРЕ;

-стягнути з ХНУРЕ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 березня 2016 року по 17 серпня 2016 року.

Посилався на те, що за час роботи на посаді проректора ХНУРЕ з міжнародного співробітництва ним не здійснювалось порушень умов контракту, які б могли стати підставою для дострокового його розірвання та звільнення з посади. Вважає своє звільнення незаконним, таким, що носить цілеспрямований характер, і відбулося за ініціативою т.в.о. ректора ХНУРЕ ОСОБА_1 з метою усунення конкурентів на майбутніх виборах ректора ХНУРЕ. Зазначає, що аналогічна ситуація склалась по відношенню і ще до двох проректорів ХНУРЕ, які також з 21 березня 2016 року були звільнені з посад і в судовому порядку захищають свої права.

Відповідач та третя особа проти задоволення позову заперечували, вважали, що звільнення позивача відбулось у суворій відповідності до вимог трудового законодавства.

Рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 17 серпня 2016 року позов задоволено, суд вирішив:

-визнати незаконним (противоправним) і скасувати Наказ ХНУРЕ №231К від 21 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади проректора з міжнародного співробітництва 21 березня 2016 року, з достроковим розірванням контракту від 18 серпня 2015 року з підстав, передбачених контрактом, у зв'язку з невиконанням умов, викладених у пунктах 3.16.2., 3.16.3., 3.16.5., 3.19., 3.20. контракту (пункт 4.6. контракту, пункт 8 частини першої статті 36 КЗпП України);

-поновити ОСОБА_2 на роботу в ХНУРЕ проректором з міжнародного співробітництва;

-стягнути з ХНУРЕ на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 березня 2016 року по 17 серпня 2016 року включно, в розмірі 78869, 40 гривень.

У частині поновлення позивача на роботі суд допустив негайне виконання рішення суду та вирішив питання про судові витрати.

З таким рішенням не погодились відповідач ХНУРЕ та третя особа ОСОБА_1. В апеляційних скаргах просять рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг посилаються на неповне зясування судом обставин що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм права процесуального.

У суді апеляційної інстанції представники Університету та ОСОБА_3 апеляційні скарги підтримали, ОСОБА_2А.о. та його представники проти задоволення скарг заперечували, вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

За приписамист.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Разом з тим, апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду відповідно до приписівст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов'язки та відповідальність, зокрема як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України підстави, передбачені контрактом, є самостійною підставою припинення трудового договору.

Судовим розглядом встановлено, що 18 серпня 2015 року між ХНУРЕ, в особі виконуючого обовязки ректора ОСОБА_4, та ОСОБА_2А.о. було укладено контракт, за умовами якого останнього було прийнято на роботу на посаду проректора з міжнародного співробітництва на строк з 19 серпня 2015 року по 19 серпня 2020 року.

Пунктом 6.4 контракту передбачена можливість звільнення працівника з ініціативи закладу освіти до закінчення строку дії контракту, зокрема у випадку невиконання працівником умов, викладених у пунктах 3.1- 3.20 цього контракту.

03 березня 2016 року за №12/20-1 був затверджений Аудиторський звіт позапланового внутрішнього аудиту окремих питань діяльності ХНУРЕ за період діяльності з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2015 року.

04 березня 2016 року ОСОБА_2А.о. був письмово попереджений т.в.о ректора ХНУРЕ ОСОБА_1 про розірвання з ним контракту за порушення вимог п.п.1.5., 3.16.2., 3.16.3., 3.16.5., 3.19., 3.20. контракту, та про звільнення з займаної посади з 21 березня 2016 року.

Відповідно до Наказу №231 К т.в.о.ректора ХНУРЕ ОСОБА_1Ю від 21 березня 2016 року, ОСОБА_2А.о. був звільнений з посади проректора з міжнародного співробітництва ХНУРЕ 21 березня 2016 року з достроковим розірванням контракту від 18 серпня 2015 року з підстав, передбачених контрактом, у зв'язку з невиконанням умов, викладених у п.п. 3.16.2., 3.16.3., 3.16.5., 3.19., 3.20 контракту.

Звільнення відбулося, відповідно до п.8 ч.1 ст.36, ст.83 КЗпП України, п.21 Положення про порядок укладення контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року №170, п.7 ч.3 ст. 34 Закону України від 01 липня 2014 року №1556-VІІ «Про вищу освіту».

Як підстава звільнення в Наказі №231К зазначений Аудиторський звіт позапланового внутрішнього аудиту окремих питань діяльності ХНУРЕ за період діяльності з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2015 року, затверджений 03 березня 2016 року за №12/20-1.

Станом на момент звільнення ОСОБА_2А.о. - 21 березня 2016 року він перебував у відпустці, а в подальшому - на лікарняному.

Встановлено також, що 14 грудня 2015 року Наказом т.в.о ректора ХНУРЕ ОСОБА_1 «Про організацію перевірки» №1176К ОСОБА_2А.о був відсторонений від виконання посадових обов'язків з 15 грудня 2015 року, на час проведення перевірки стану фінансової діяльності Університету з господарської, наукової, навчальної діяльності, та міжнародного співробітництва до 15 квітня 2016 року.

Судовим рішенням, яке набрало законної сили 12 липня 2016 року, визнано незаконним (протиправним) та скасовано п.3 зазначеного вище Наказу №1176К в частині відсторонення ОСОБА_2А.о. від виконання посадових обов'язків проректора з міжнародного співробітництва ХНУРЕ. За вказаним рішенням суду ОСОБА_2А.о. був негайно допущений до виконання посадових обов'язків проректора з міжнародного співробітництва ХНУРЕ, проте рішення виконано не було у звязку з подальшим звільненням позивача з посади.

Судом встановлено та визнається сторонами, що за умовами контракту №01/27-125 від 18 серпня 2015 року, зокрема, п.п.3.16.2., 3.16.3., 3.16.5., 3.19., 3.20., невиконання яких за позицією відповідача стало підставою для звільнення ОСОБА_2А.о., передбачено наступне: п.3.16.2. - формування основних положень концепції фінансово-економічної діяльності.; п.3.16.3. - планування і організація фінансування діяльності університету та його структурних підрозділів; п.3.16.5. - організація діяльності структурних підрозділів щодо надання платних послуг; п.3.19. - дотримуватися чинного законодавства щодо збереження і придбання майна, збільшення прибутку закладу освіти, зміцнення договірної, трудової дисципліни, захисту відомостей, що є державною, службовою та комерційною таємницею; п.3.20. - своєчасно подавати керівникові закладу щорічний звіт про результати виконання умов, передбачених контрактом, а у разі неналежного виконання - достроково, за вимогою керівника закладу.

Задовольняючи позов в частині визнання незаконним Наказу №231К та поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що у відповідача не було законних підстав для звільнення ОСОБА_2А.о. з посади проректора з міжнародного співробітництва ХНУРЕ, оскільки факти порушення ним умов п.п. 3.16.2., 3.16.3., 3.16.5., 3.19., 3.20. контракту належним чином не доведені.

Судова колегія з таким висновком погоджується.

Як відповідач так і третя особа в апеляційних скаргах посилаються на те, що позивач був правомірно звільнений на підставі п.8 ст.36 КЗпП України, оскільки ОСОБА_2 було порушено п. 3.16.2, 3.16.3, 3.16.5, 3.19, 3.20 укладеного контракту.

Перевіряючи зазначені доводи апеляційних скарг по кожному з вказаних пунктів контракту, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення позивачем умов укладеного контракту базується на висновках, які містяться в Аудиторському звіті позапланового внутрішнього аудиту окремих питань діяльності ХНУРЕ за період діяльності з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2015 року.

Колегія суддів зазначає, що висновки, викладені в такому Аудиторському звіті, є лише відображенням дій відповідних працівників Міністерства освіти та науки на виконання своїх професійних обов'язків із збирання доказової інформації щодо наявності чи відсутності документального підтвердження відповідних операцій, і самі по собі не породжують правових наслідків як для позивача, так і для відповідача. Зазначені висновки не мають наперед обовязкової юридичної сили для роботодавця та не звільняють його від обовязку доведення вини звільненого працівника у порушенні умов контракту за обставинами, викладеними в Аудиторському звіті.

Судом встановлено, що після отримання Аудиторського звіту керівником ХНУРЕ не було вжито заходів для проведення службового розслідування на предмет аналізу виявлених перевіркою недоліків, зокрема для встановлення осіб, діяльність (бездіяльність) яких сприяла настанню негативних наслідків для Університету у кожному конкретному випадку виявленого порушення.

Перевіряючи доводи відповідача щодо вини проректора з міжнародного співробітництва ОСОБА_2А.о. в порушені умов трудового контракту №01/27-125 суд апеляційної інстанції виходить з фактичних обставин справи щодо виконання позивачем обовязків на такій посаді з моменту призначення до його відсторонення від виконання посадових обовязків проректора Наказом № 1176К від 14 грудня 2015 року, тобто з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року.

По п. 3.16.2 контракту

В апеляційній скарзі відповідач ХНУРЕ стверджує про порушення позивачем п.3.16.2 контракту (формування основних положень концепції фінансово-економічної діяльності університету), оскільки цією роботою ОСОБА_2 не займався взагалі (т.2 а.с. 88). На підтвердження цих обставин посилається на Аудиторський звіт позапланового внутрішнього аудиту окремих питань діяльності ХНУРЕ за період діяльності з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2015 року, проведеного відділом внутрішнього аудиту МОНУ.

Зокрема, відповідач цитує фрагмент звіту, в якому зазначається, що встановлено ряд фактів в діяльності ХНУРЕ, які негативно впливають на стан фінансово-бюджетної дисципліни в навчальному закладі, що призвело до створення ризиків втрати фінансових та майнових ресурсів навчального закладу; завищення бюджетних асигнувань на загальну суму 1621442,48 гривень; втрати фінансових та майнових ресурсів на суму 2313012,4 гривень; здійснення фінансово-господарських операцій на суму 18161203,45 гривень при відсутності на це законних підстав, у тому числі розкрадання коштів Університету та/або фінансування тероризму в сумі 314185,67 гривень.

У своїх додаткових поясненнях відповідач (т.2 а.с.155-156), вказуючи на порушення передбаченого п.3.16.2 контракту обовязку проректора з міжнародного співробітництва здійснювати загальне керівництво і контроль за економічним розвитком Університету, посилається на ст.7 Бюджетного кодексу України щодо принципів бюджетної системи України (єдності, збалансованості, повноти, обґрунтованості, ефективності та результативності, цільового використання бюджетних коштів, справедливості та неупередженості, публічності та прозорості). На думку відповідача позивач не забезпечив якісне керівництво та контроль за дотриманням таких положень концепції фінансово-економічної діяльності Університету, що призвело до негативних наслідків.

Таким чином, твердження відповідача про порушення ОСОБА_2А.о. п.3.16.2 контракту зводиться до обвинувачення у неналежному виконанні обовязку проректора з міжнародного співробітництва здійснювати загальне керівництво і контроль за дотриманням положень концепції фінансово-економічної діяльності Університету. При цьому відповідач не заперечує проти того факту, що в Університеті не існує окремого документу, яким би було затверджено, розроблену у відповідності до принципів бюджетної політики, концепцію фінансово-економічної діяльності Університету, де б було регламентовано та конкретизовано які саме обовязки покладаються на проректора з міжнародного співробітництва.

За таких обставин суд позбавлений можливості визначити наявність провини позивача у порушенні п.3.16.2 контракту, оскільки обовязок проректора з міжнародного співробітництва здійснювати загальне керівництво і контроль за економічним розвитком Університету сам по собі не свідчить про наявність вини ОСОБА_2А.о. у будь-якій фінансово-економічній діяльності Університету. Відповідачем не доведено в чому саме полягає вина позивача, якими саме конкретними діями чи бездіяльністю останнього (з зазначенням дати) були спричинені негативні наслідки Університету.

Щодо негативних наслідків. Заслуговують на увагу заперечення позивача про відсутність його вини у спричиненні таких наслідків (15-16 аркуші Аудиторського звіту), оскільки відповідальність за це аудитори поклали на головного бухгалтера ОСОБА_5, начальника юридичного відділу ОСОБА_6, в.о. ректора ОСОБА_4, в.о. ректора ОСОБА_7 Адже, договори закупівлі товарів, які перевірялися аудиторами, та за якими були обчислені негативні наслідки, були укладені керівником Університету та виконувалися до призначення позивача на посаду проректора з міжнародного співробітництва за контрактом №01/27-125.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 повторює доводи апеляційної скарги відповідача щодо порушення позивачем п.3.16.2 контракту. Третя особа стверджує, що позивач не забезпечив якісне керівництво та контроль за дотриманням положень концепції фінансово-економічної діяльності Університету (т.3 а.с.165-166). На підтвердження свої позиції посилається на висновки Аудиторського звіту (аркуші 15-16), зокрема: в частині використання ОСОБА_2А.о. власного службового становища для впливу на прийняття управлінських рішень, що призвело до втрати Університетом коштів на суму 84136,3 гривень; в частині відсутності контролю за станом виконання умов договорів, однією із сторін яких є Університет, а також відсутністю в умовах цих договорів порядку оформлення науково-дослідних та науково-конструкторських винаходів та виробів, що створило ризик втрати Університетом наукових надбань та доходів від їх реалізації; в частині відсутності якісного керівництва та контролю за станом виконання договорів та своєчасного отримання плати за навчання іноземних студентів за цими договорами, що призвело до недоотримання доходів Університетом на загальну суму 197983,6 гривень.

Щодо доводів використання ОСОБА_2А.о. власного службового становища для впливу на прийняття управлінських рішень, що призвело до втрати Університетом коштів, судова колегія зазначає наступне.

Висновки на які посилається ОСОБА_1 містяться на 15,16 аркушах Аудиторського звіту. Аудитори зазначають про здійснення аудиторських досліджень вибірковим аналізом цін продуктів харчування, придбаних Університетом у ТОВ «Мінор», ТОВ «Фірма «Хазар ЛТД» та ТОВ «Інвестиційна компанія «Харківінвест». При цьому звертається увага на те, що ОСОБА_2А.о. до роботи в Університеті, в період з 1994 року по 1999 рік, працював директором ТОВ «Фірма «Хазар ЛТД», а на момент проведення аудиту засновником та директором цього товариства був рідний брат позивача - ОСОБА_8, який також є засновником ТОВ «Інвестиційна компанія «Харківінвест». На думку аудиторів зазначені обставини свідчать про ризик конфлікту інтересів та використання ОСОБА_2А.о. власного службового становища для впливу на прийняття управлінських рішень.

Разом з тим, в Аудиторському звіті не вказано які саме договори та за який період конкретно були проаналізовані. В свою чергу позивач стверджує, що не використовував своє службове становище для впливу, оскільки перевірені аудиторами договори закупівлі продуктів харчування були укладені та виконані до його призначення на посаду проректора з міжнародного співробітництва. Зазначені твердження позивача не спростовані ні відповідачем, ні третьою особою. За таких обставин у суду відсутні підстави вважати доведеним порушення ОСОБА_2А.о. своїх посадових обовязків, зазначених в п.3.16.2 контракту.

Надання доказів на підтвердження правомірності звільнення позивача за порушення п.3.16.2 контракту є процесуальним обовязком саме роботодавця. Тоді як відповідачем не надано суду доказів, що висновки аудиту на 17 аркуші відносно укладених Університетом міжнародних договорів, в яких не було передбачено - яким чином будуть оформлені науково-дослідні та науково-конструкторські винаходи на вироби, базуються саме на аналізі міжнародних договорів, укладених Університетом у період перебування позивача на посаді проректора з міжнародного співробітництва.

Посилання в Аудиторському звіті на відсутність у договорах надання послуг іноземним громадянам пункту щодо відповідальності іноземних студентів за несвоєчасну оплату навчання, на думку колегії суддів, не може свідчити про настання негативних наслідків для Університету через неналежне виконання ОСОБА_2А.о. п. 3.16.2 контракту. Адже, відсутність відповідного положення у договорі не свідчить про неможливість притягнення до відповідальності іноземного студента за несвоєчасну сплату вартості навчання на підставі загальних норм Цивільного законодавства України. Посилання в Аудиторському звіті на положення Господарського кодексу України при оцінці умов договору з фізичними особами (хоча й іноземними громадянами) є недоречним. У будь-якому випадку відсутність певної конкретизації відповідальності у договорах про надання послуг з навчання, як належної юридичної форми та конструкції договору, не може ставитись у провину саме ОСОБА_2А.о. як проректору з міжнародного співробітництва у порушенні п.3.16.2 контракту.

По п. 3.16.3 контракту

На підтвердження порушення позивачем п.3.16.3 контракту (планування і організація фінансування діяльності Університету та його структурних підрозділів) відповідач в своїй апеляційній скарзі цитує аудиторський звіт щодо не врахування при складанні кошторису та плану асигнувань Університету вимог п.22 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою КМУ №228 від 28 лютого 2002 року (далі Порядок) (т.2 а.с.88-89) .

Згідно висновків Аудиторського звіту, показники видатків навчального закладу, що включаються до проекту кошторису та проекту плану асигнувань, не були обґрунтовані відповідними розрахунками і деталізовані за видами та кількістю товарів (робіт, послуг) із зазначенням вартості за одиницю.

Крім того, кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету, плани спеціального фонду, плани використання бюджетних коштів, помісячні плани використання бюджетних коштів, а також розрахунки, які обґрунтовують показники видатків бюджету, що включаються до проекту кошторису, підписані заступником головного бухгалтера з планово-фінансової роботи, а не головним бухгалтером, що суперечить вимогам п.37 зазначеного вище Порядку.

Вищевказане, зазначалося в Аудиторському звіті, відповідно до п.16 ст.116 Бюджетного Кодексу України від 08 липня 2010 року №2456-VI, є невиконанням вимог бюджетного законодавства в порушення порядку подання кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету, та затвердження у кошторисах показників, не підтверджених розрахунками та економічними обґрунтуваннями.

У своїх додаткових поясненнях до апеляційної скарги (т.2 а.с.156-157) відповідач вказує, що п.3.16.3 контракту покладає на проректора з міжнародного співробітництва обовязок здійснювати загальне керівництво і контроль за економічним розвитком ХНУРЕ з питань планування і організації фінансування діяльності Університету та його структурних підрозділів, яке побудоване на принципах бюджетного законодавства. Стверджує, що порушення п.3.16.3 контракту відображені в Аудиторському звіті щодо: не забезпечення контролю за фінансуванням Університету, яке призвело до безпідставного встановлення надбавок та доплат на суму 10161693,93 гривень; використання власного службового становища для впливу на прийняття управлінських рішень, що призвело до втрати університетом коштів на суму 84136,3 гривень; відсутності контролю за внесенням інформації до кошторисів та планів асигнувань для визначення розміру видатків навчального закладу, що призвело до подачі неправдивої інформації; відсутності якісного контролю за станом виконання договорів оренди, що призвело до недоотримання доходів Університетом на загальну суму 117028,8 гривень; відсутності якісного контролю за ефективним використанням майна Університету, що призвело до недоотримання доходів на загальну суму 1998000 гривень; не забезпечення контролю за виконанням Порядку, що призвело до завищення кошторису бюджетних асигнувань на 875695,18 гривень (у 2015 році) у звязку з невиконанням вимог бюджетного законодавства в частині визначення обсягів бюджетних коштів при плануванні бюджетних показників; не забезпечення контролю за організацією фінансування підрозділів Університету, що призвело до завищення вартості науково-дослідних робіт на 238114,92 гривень.

Третя особа ОСОБА_1, в своїй апеляційній скарзі на підтвердження порушення позивачем п.3.16.3 контракту повторює доводи, викладені відповідачем в додаткових поясненнях до апеляційної скарги.

Перевіряючи зазначені доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з фактичних обставин фінансування, в тому числі бюджетного, Університету, кошториси якого на 2014 та 2015 роки були затверджені та здебільшого виконані до призначення з 19 серпня 2015 року ОСОБА_2 о. на посаду проректора з міжнародного співробітництва.

З наведених витягів Аудиторського звіту не можливо зробити висновку про наявність вини позивача у зазначених порушеннях фінансової дисципліни, оскільки не конкретизовано ні період вчинення, ні посадова особа, відповідальна за таке порушення. У ході судового розгляду ні відповідач, ні третя особа не надали суду належних та допустимих доказів порушення ОСОБА_2А.о. п.3.16.3 контракту в період перебування його на посаді проректора з міжнародного співробітництва, зокрема, яким чином та у який спосіб мав діяти позивач, здійснюючи загальне керівництво та контроль за економічним розвитком Університету, в кожному конкретному випадку порушень, зазначених вище.

Відповідно не спростованими є доводи позивача щодо його непричетності до затвердження та виконання кошторису Університету за 2014 рік. У 2015 році планування дохідної та витратної частини кошторису теж було здійснено без його участі. За 4 місяці перебування позивача на посаді проректора, йому випала нагода лише вивчення результатів виконання кошторисів та аналізування фінансової діяльності Університету для формування кошторису в подальшому.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про не забезпечення ОСОБА_2А.о. контролю за фінансуванням Університету, що призвело до безпідставного встановлення надбавок та доплат на суму 10161693,93 гривень, не підтверджені належними доказами щодо встановлення таких надбавок і доплат при виконанні позивачем обовязків проректора з міжнародного співробітництва. При цьому слід врахувати, що ні відповідач, ні третя особа не надали суду обґрунтованих заперечень проти того, що кошти на відповідні надбавки та доплати були передбачені у кошторисі Університету на 2015 рік, затвердженому МОН України до призначення ОСОБА_2А.о. на посаду проректора.

Наступне твердження відповідача та ОСОБА_1 про використання позивачем власного службового становища для впливу на прийняття управлінських рішень, що призвело до втрати Університетом коштів на суму 84136,3 гривень, повторно зазначається в якості порушень п.3.16.3 контракту. Оцінка необґрунтованості таких доводів апеляційних скарг була надана вище при дослідженні ймовірних порушень ОСОБА_2А.о. п.3.16.2. контракту.

Щодо відсутності контролю за внесенням інформації до кошторисів та планів асигнувань для визначення розміру видатків навчального закладу, що призвело до подачі неправдивої інформації. Як вбачається з Аудиторського звіту (аркуші 21-22), відповідні висновки зроблені у відношенні до правильності складання та затвердження кошторисів на 2014 та 2015 роки, що відбувалося до призначення позивача на посаду проректора з міжнародного співробітництва. При чому відповідальність за такі порушення аудитори у своїх висновках поклали на в.о. ректора ОСОБА_7, в.о. ОСОБА_9, проректора з наукової роботи ОСОБА_10. Відповідач та третя особа, під час судового розгляду не надали обґрунтованих пояснень, яким чином позивач, здійснюючи свої посадові обовязки загального керівництва та контролю за економічним розвитком Університету в період перебування на посаді проректора з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року, повинен був внести інформацію до кошторисів та планів асигнувань для визначення розміру видатків навчального закладу у 2014-2015 роках. При цьому слід врахувати вимоги п. 3 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про вищу освіту», згідно яких ухвалення фінансового плану і річного фінансового звіту вищого навчального закладу віднесено до виключної компетенції Вченої ради Університету.

Про відсутність якісного контролю за ефективним використанням майна ХНУРЕ, що призвело до недоотримання доходів на загальну суму 1998000 гривень, йдеться на аркушах 25,26 Аудиторського звіту. Проте вина за такі порушення, згідно того ж Аудиторського звіту, покладається на начальника ЕТВ ОСОБА_11 та начальника юридичного відділу ОСОБА_12. Заперечення позивача щодо наявності його вини у недоотриманні доходів, з огляду на укладання таких договорів оренди до призначення його на посаду, не були спростовані будь-якими доказами ні відповідачем, ні третьою особою.

Зазначаючи про відсутність з боку ОСОБА_2А.о. якісного контролю за ефективним використанням майна Університету, що призвело до недоотримання доходів на загальну суму 1998000 гривень, відповідач та третя особа мали на увазі ефективність використання санаторію-профілакторію «Імпульс», про що зазначалося на аркушах 25, 26 Аудиторського звіту. Разом з тим, відповідальність за ефективне використання відокремленого підрозділу, який надавав медичні послуги студентам та співробітникам Університету за рахунок коштів фонду соціального страхування, в Аудиторському звіті покладено на в.о. ректора ОСОБА_13 та в.о. ректора ОСОБА_7. Доводами апеляційних скарг не було спростовано твердження позивача, що на момент виконання ним посадових обовязків проректора діяльність санаторія-профілакторія була призупинена у звязку з відсутністю з 01 січня 2015 року фінансування з Фонду соціального страхування України. В доводах відповідача та третьої особи не йдеться про те, яким же чином мав діяти позивач у період перебування на посаді проректора, на виконання п.3.16.3 контракту, з метою ефективного використання вищезазначеного майна Університету.

Щодо не забезпечення контролю за виконанням Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою КМУ №228 від 28 лютого 2002 року, що призвело до завищення кошторису бюджетних асигнувань на 875695,18 гривень (в 2015 році) у звязку з невиконанням вимог бюджетного законодавства в частині визначення обсягів бюджетних коштів при плануванні бюджетних показників. Відповідальність за вказані порушення, зазначені на аркушах 28-30 аудиторського звіту, не було покладено аудиторами на позивача. Як зазначалося вище, кошторис на 2015 рік був складений та затверджений МОН України до призначення ОСОБА_2А.о. на посаду проректора. Ні відповідач, ні третя особа, не доведи суду в чому саме полягає провина ОСОБА_2А.о. у дотриманні вимог п. 3.16.3 контракту у період перебування на посаді з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року, в ході виконання затвердженого МОН України кошторису на 2015 рік, до складання якого він не був причетний.

Стверджуючи про не забезпечення позивачем контролю за організацією фінансування підрозділів Університету, що призвело до завищення вартості науково-дослідних робіт на 238114,92 гривень, відповідач та третя особа посилаються на висновки аудиторів, які містяться на 30,31 аркушах Аудиторського звіту. Зазначені висновки базуються на безпідставності нарахування заробітних плат у 2015 році авторам держбюджетної теми №302, науковим керівником якої є професор ОСОБА_14. Згідно пояснень позивача, які не спростовані а ні ХНУРЕ, а ні ОСОБА_1, та підтверджуються матеріалами справи, відповідні нарахування були здійснені на підставі наказу №24Кп по Університету від 20 лютого 2015 року. Крім того, констатуючи недоведеність провини ОСОБА_2А.о. у зазначеному порушенні через невідповідність часових параметрів їх скоєння фактичному періоду виконання ним посадових обовязків, колегія суддів звертає увагу на посадові обовязки позивача як проректора з міжнародного співробітництва, а не з наукової роботи. Саме на проректора з наукової роботи ОСОБА_10 та головного бухгалтера ОСОБА_15 аудиторами було покладено відповідальність за вищезазначене порушення (аркуш звіту 32).

По п. 3.16.5 контракту.

Стверджуючи про порушення позивачем п.3.16.5 контракту (організація діяльності структурних підрозділів щодо надання платних послуг) відповідач у своїй апеляційній скарзі (т.2 а.с.89) наводить витяг з Аудиторського звіту щодо незабезпечення контролю за збереженням та ефективним використанням державного майна, яким є санаторій-профілакторій «Імпульс» як відокремлений підрозділ, якій з січня 2015 року фактично не функціонує та не пройшов процедуру консервації основних виробничих фондів закладу.

На підтвердження таких висновків в Аудиторському звіті наявні посилання на Наказ №279 Мінсоцполітики України від 13 березня 2015 року «Про встановлення середньої вартості санаторно-курортної путівки для виплати грошової компенсації замість санаторно-курортного лікування», згідно якого середня вартість санаторно-курортної путівки в Україні становить 360 гривень на день, а санаторій-профілакторій «Імпульс» має потужність прийому для оздоровлення людей в кількості 5550 людино-днів на рік. На підставі цього аудиторами було зазначено про неефективність дій та/або бездіяльність керівництва ХНУРЕ, що спричинило втрату доходів від використання санаторію-профілакторію «Імпульс» на загальну суму 1998000 гривень.

У своїх додаткових поясненнях до апеляційної скарги (т.2 а.с.157) відповідач на підтвердження порушення позивачем п.3.16.5 контракту додатково посилається на відсутність якісного контролю з боку ОСОБА_2А.о. за станом виконання договорів оренди, що призвело до недоотримання доходів Університетом на загальну суму 117028,8 гр ивень.

Третя особа ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі (т.3 а.с. 166-167) повторює доводи, викладені в додаткових поясненнях до апеляційної скарги відповідача.

Оцінку таким доводам апеляційних скарг вже було надано судом апеляційної інстанції при встановлені недоведеності провини позивача у порушенні п.3.16.3 контракту, про що зазначено вище. Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити, що самі висновки Аудиторського звіту по цьому питанню є двозначними. Спочатку стверджується та ставиться у провину та обставина, що санаторій-профілакторій «Імпульс» як відокремлений підрозділ, який з січня 2015 року фактично не функціонує, не пройшов процедуру консервації основних виробничих фондів закладу. В такому випадку отримання будь-яких доходів не передбачається. В подальшому аудитори ставлять у провину виконуючим обовязків ректора ОСОБА_4 та ОСОБА_7, зважаючи на існуючу потенційну потужність прийому для оздоровлення людей, неефективне використання санаторію-профілакторію «Імпульс». Тобто, за висновками аудиторського звіту керівництво Університету, до якого відносяться особи, які виконували посадові обовязки ректора, не прийняли відповідного рішення щодо подальшого використання чи консервації такого обєкту. В будь-якому разі до посадових обовязків позивача, передбачених п.3.16.5 контракту, не віднесено право прийняття такого рішення під час здійснення ним обовязків на посаді проректора з міжнародного співробітництва.

По п. 3.17 контракту.

На підтвердження провини позивача у порушенні п.3.17 контракту (готувати пропозиції щодо раціонального розподілу бюджетних коштів і контролювати їх використання за відповідними статтями спеціального фонду університету) відповідач у своїй апеляційній скарзі (т.2 а.с. 89-90) теж наводить виключно висновки Аудиторського звіту.

Разом з тим, як вбачається зі спірного Наказу №231К від 21 березня 2016 року, підставою для звільнення ОСОБА_2А.о. з посади проректора з міжнародного співробітництва було чітко зазначено провину у невиконанні умов, викладених в пунктах 3.16.2, 3.16.3, 3.16.5, 3.19 та 3.20 контракту. Оскільки п. 3.17 контракту не слугував підставою для звільнення ОСОБА_2А.о. з посади, відповідні доводи апеляційної скарги відповідача про порушення зазначених умов контракту на підтвердження правомірності звільнення не мають правового значення для вирішення даного спору.

По п. 3.19 контракту.

У своїй апеляційній скарзі відповідач стверджує про порушення позивачем п.3.19 контракту (дотримання чинного законодавства щодо збереження і придбання майна, збільшення прибутку закладу освіти, зміцнення договірної, трудової дисципліни, захисту відомостей, що є державною, службовою та комерційною таємницею).

В якості доказу провини ОСОБА_2А.о. відповідач наводить витяг з Аудиторського звіту, в якому йдеться про здійснення закупівлі продуктів харчування за завищеними цінами, що призвело до втрати Університетом коштів на загальну суму 106913,5 гривень. При цьому акцентується увага на тому, що продукти харчування придбавалися у ТОВ «Фірма «Хазар ЛТД» та ТОВ «Інвестиційна компанія «Харківінвест», які повязані з позивачем, що свідчить про використання ним службового становища для впливу на прийняття управлінських рішень, що в подальшому призвело до втрати навчальним закладом коштів в сумі 84136,3 гривень.

Оцінка зазначеним доводам апеляційної скарги відповідача, які повторюються ним в додаткових поясненнях (т.2 а.с.158), та дублюються в апеляційній скарзі третьої особи (т.3 а.с.167), як необґрунтованим вже надавалася судовою колегією, при встановлені недоведеності провини ОСОБА_2А.о. у порушенні п.3.16.2 та п.3.16.3 контракту, про що зазначено вище.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити, що обвинувачення ОСОБА_2 у конфлікті інтересів, зловживанні службовим становищем, що призвело до значних матеріальних втрат Університету, у разі доведеності таких обставин, може бути самостійним складом кримінального чи адміністративного правопорушення. Проте, матеріали справи не містять відповідного рішення компетентного органу про встановлення вини позивача та притягнення його до відповідальності.

Продовжуючи цитувати висновки Аудиторського звіту на підтвердження провини позивача у невиконанні п.3.19 контракту (т.2 а.с.92), відповідач зазначає про відсутність у навчальному закладі систематичного контролю за станом виконання умов міжнародних договорів, що негативно впливають на діяльність Університету в цілому. Зокрема, в усіх міжнародних договорах, де навчальний заклад виступає однією із сторін, не передбачено яким чином будуть оформлені науково-дослідні та науково-конструкторські винаходи та вироби, що створило ризик втрати наукових надбань та доходів від їх реалізації. Аналогічні доводи повторюються у додаткових поясненнях до апеляційної скарги відповідача (т.2 а.с.158), та дублюються в апеляційній скарзі третьої особи (т.3 а.с.167).

Зазначені доводи апеляційних скарг також вже були предметом дослідження при констатації недоведеності провини ОСОБА_2А.о. у порушенні п.3.16.2 контракту, про що зазначено вище.

Додатково, на підтвердження необґрунтованості таких доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в ході розгляду справи суду не було надано належних та допустимих доказів, що недоліки укладених Університетом міжнародних договорів стосуються саме тих договорів, які були укладені під час виконання позивачем посадових обовязків проректора з міжнародного співробітництва. Крім того, в Аудиторському звіті вказується лише про ризик втрати, тобто про можливу ймовірність в подальшому виникнення труднощів з оформлення прав на винаходи та вироби як наукових надбань. Разом з тим, для обєктивного висновку таких тверджень необхідно надати правову оцінку окремо кожному з укладених міжнародних договорів з врахуванням діючого законодавства України та існуючих міждержавних угод. У свою чергу, ні відповідач, ні третя особа в ході судового розгляду не надали доказів причетності позивача до укладання конкретних недосконалих міжнародних договорів саме в період виконання ним посадових обовязків проректора. Не надано доказів і того, що мали місце випадки втрат наукових надбань та доходів від їх реалізації при виконанні міжнародних договорів під час перебування ОСОБА_2А.о. на посаді проректора з міжнародного співробітництва.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими наведення в якості доказу провини позивача у порушенні п.3.19 контракту, висновків Аудиторського звіту щодо відсутності за даними бухгалтерського обліку жодних активів патентів та авторських прав, незважаючи на їх фактично значну кількість в 2014-2015 роках, без закріплення за матеріально-відповідальними особами навчального закладу, що призвело до втрати можливості отримати коштів за впровадження патентів (т.2 а.с.92). Ні відповідач, ні третя особа не довели суду наявність провини позивача у неналежному виконанні посадових обовязків саме проректора з міжнародного співробітництва з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року, які б призвели до неналежного обліку патентів та авторських прав, їх практичного використання з метою отримання доходу.

Також, відповідач в апеляційні скарзі вказує на висновки Аудиторського звіту щодо безпідставного використання коштів на суму 533265,98 гривень, виявлених при дослідженні укладених в 2014-2015 роках договорів підряду, кошторисна документація яких та акти приймання виконаних робіт суперечили та містили певні неточності (т.2 а.с.92). Визнаючи зазначені доводи апеляційної скарги необґрунтованими, колегія суддів черговий раз констатує відсутність належних та допустимих доказів провини ОСОБА_2А.о. у зазначеному порушенні з огляду на часові відмінності між укладеними договорами підряду (2014 та 2015 роки) та фактично здійсненими посадовими повноваженнями позивача у період з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року. Крім того, під час судового розгляду не було доведено, що певні договори підряду були укладені за участі ОСОБА_2А.о., чи мали бути укладені позивачем відповідно до його посадових обовязків саме проректора з міжнародного співробітництва.

Про необґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача про недоотримання доходів Університетом на загальну суму 197983,6 гривень внаслідок не нарахування пені іноземним студентам за несвоєчасне внесення плати за навчання, у звязку з відсутністю відповідної умови у договорах про надання освітніх послуг (т.2 а.с.92-93), які повторюються в додаткових поясненнях (т.2 а.с.158), та дублюються в апеляційній скарзі третьої особи (т.3 а.с.167) було зазначено вище при встановленні недоведеності вини позивача у порушенні п.3.16.2 контракту.

Також, відповідач у своїй апеляційній скарзі (т.2 а.с.93-94) посилається на висновок, що мітиться в підсумковій частині Аудиторського звіту, згідно якого поява виявлених недоліків повязані з дуже низьким рівнем системи управління, системи внутрішнього контролю та системи впливу на діяльність підрозділів Університету. Зокрема, в Аудиторському звіті стверджується про: відсутність системи оцінки фахових знань працівників Університету та системи підвищення їх кваліфікації, що призвело до прогалин в знаннях законодавства України; відсутність якісної роботи з боку в.о. ректорів та проректорів в частині збереження та використання майна, дотримання майнових та фінансових інтересів, забезпечення фінансової стабільності та покращення авторитету Університету, що призвело до неефективних управлінських рішень; систематичне перекручення та/або ігнорування норм чинного законодавства та внутрішньогосподарських документів Університету, що призвело до прийняття незаконних управлінських рішень; відсутність єдиної системи бухгалтерського обліку та системи контролю за обліком в Університеті.

Зазначені доводи, що базуються на підсумковій частині Аудиторського звіту, тісно повязані та перекликаються з іншими доводами апеляційної скарги відповідача (т.2 а.с. 157-158) та третьої особи (т.3 а.с.167-168), повторно наведених в якості підтвердження порушення позивачем п.3.19 контракту, щодо: внесення неправдивої інформації до кошторисів та планів асигнувань (аркуші 21-22 Аудиторського звіту); відсутності якісного контролю за виконанням договорів оренди, що призвело до недоотримання доходів Університетом на загальну суму 117028,8 гривень (аркуші 23-24 Аудиторського звіту); відсутності якісного контролю за організацією діяльності санаторію-профілакторію «Імпульс», що призвело до недоотримання доходів на загальну суму 1998000 гривень (аркуші 25-26 Аудиторського звіту); завищення кошторису бюджетних асигнувань на 875695,18 гривень (аркуші 28-30 Аудиторського звіту); незабезпечення контролю за організацією фінансування підрозділів Університету, що призвело до завищення вартості науково-дослідних робіт на 238114,92 гривень (аркуші 30-31 Аудиторського звіту).

Зазначені доводи апеляційних скарг є необґрунтованими з мотивів, які викладені вище. При цьому колегія суддів в черговий раз вважає за необхідне підкреслити, що ні відповідач, ні третя особа не навели суду конкретних, належних та допустимих доказів провини позивача у порушенні п.3.19 контракту саме під час виконання ним посадових обовязків проректора з міжнародного співробітництва з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року. Наведення в якості доказу вини позивача у порушенні п.3.19 контракту висновки Аудиторського звіту, який стосується значно більшого періоду з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2015 року, без персоніфікації та конкретизації вказаних у звіті порушень відносно посадових обовязків та періоду роботи ОСОБА_2А.о. є неприйнятним.

По п. 3.20 контракту

Стверджуючи про порушення позивачем п.3.20 контракту (своєчасно подавати керівникові закладу щорічний звіт про результати виконання умов, передбачених контрактом, а у разі неналежного виконання достроково, за вимогою керівника закладу освіти) відповідач зазначає, що ОСОБА_2А.о. ніколи не подавалися ні місячний, ні щорічний, ні будь-який інший звіт (т.2 а.с. 94; 159). Аналогічні доводи провини позивача наведені в апеляційній скарзі третьою особою (т.3 а.с.168).

Як було зазначено вище, ОСОБА_2А.о. здійснював виконання посадових обовязків проректора з міжнародного співробітництва у період з 19 серпня 2015 року до 15 грудня 2015 року, що фактично унеможивлювало виконання позивачем вимог п.3.20 контракту з подачі щорічного звіту, оскільки такий звітній період ще не був завершений. За таких обставин провина ОСОБА_2А.о. у порушенні п. 3.20 контракту є недоведеною.

Відповідач у своїй апеляційній скарзі (т.2 а.с.94-96) на підтвердження законності звільнення ОСОБА_2А.о., крім посилань на висновки Аудиторського звіту, наводить відомості загальної характеристики здійсненої роботи ОСОБА_2А.о. за час перебування на посаді.

Зокрема, з посиланням на інформацію з мережі Інтернет відповідач стверджує, що позивач не приймав активної участі у засіданнях Вченої ради Університету з питань, передбачених контрактом. Разом з тим, наведені відповідачем рішення Вченої ради стосуються періоду з 15 грудня 2015 року по 01 липня 2016 року, тобто періоду, коли позивач вже не виконував посадові обовязати проректора з міжнародного співробітництва.

Також, відповідачем стверджується про перевищення ОСОБА_2А.о. службових обовязків в міжнародній діяльності. Вказується що, незважаючи на підписані договори партнерства з Університетом Хазар (Азербайджан) та Бакинським технічним університетом (Азербайджан), ніяких спільних проектів реалізовано не було, план партнерських заходів відсутній. Колегія суддів, беручи до уваги незначний період виконання позивачем посадових обовязків, вважає недостатніми зазначені доводи правомірності звільнення позивача. При цьому слід зазначити, що відповідачем на підтвердження обґрунтованості своїх доводів не було надано суду копій договорів партнерства, умови якого б порушувалися ймовірною бездіяльністю позивача. Відповідач, окрім загальних стверджень, не надав суду жодних належних доказів очевидної неефективної роботи ОСОБА_2 о. в сфері міжнародного співробітництва.

Обґрунтовуючи правомірність звільнення ОСОБА_2А.о. відповідач у своїй апеляційній скарзі (т.2 а.с. 95-96 ) вказує на порушення позивачем посадових обовязків, оскільки ним не було оформлено документів, які дають йому право підписувати міжнародні договори, а також акти експертиз про відсутність у відомостях, переданих іноземним громадянам, інформації, що відноситься до державної таємниці та для службового користування (не було надано допуск до матеріалів, які містять гриф секретності). Разом з тим, є незрозумілим, яким чином зазначені особливості, що виникли при виконанні ОСОБА_2А.о. посадових обовязків, свідчать про порушення ним п.п. 3.16.2, 3.16.3, 3.16.5, 3.19, 3.20 укладеного контракту, покладених відповідачем у якості підстав звільнення. Також, відповідачем належних доказів факту існування вищезазначеного, суду надано не було, в тому числі щодо спричинених негативних наслідків таких дій позивача (визнання підписаних угод недійсними, такими, що вчиненні з перевищенням повноважень, тощо). За таких обставин суд апеляційної інстанції не може погодитись з обґрунтованістю звільнення позивача на підставі вищенаведених тверджень відповідача.

Додатково відповідачем зазначається про бездіяльність ОСОБА_2А.о. на посаді проректора, яка призвела до фінансових збитків Університету, оскільки він у 2015 році залучив до Університету 183 іноземних студента, що в 2 рази менше, ніж в попередні періоди (т.2 а.с.95). Зазначені твердження апеляційної скарги теж не підтверджені належними доказами (спів мірними у часі), з яких би вбачалася провина саме позивача (а не інші обєктивні обставини, які склалися в державі, Університеті, тощо) у недостатньому залученні до Університету іноземних студентів.

Крім іншого відповідач стверджує, що під час роботи ОСОБА_2А.о. Університет уклав договори партнерства лише з 12 фірмами по набору іноземних громадян, а в серпні 2015 року Університет працював вже з 35 фірмами (т.2 а.с.95). В якості причин такого явища відповідач зазначає те, що позивач у 2015 році найбільшу кількість іноземних студентів залучив через фірму «Будінвест», засновником якої є сам, що свідчить про використання службового становища для отримання особистої вигоди. Тобто, відповідач фактично стверджує про наявність корупційної складової в діях ОСОБА_2А.о., відповідно до положень Закону України «Про запобігання корупції» щодо прийняття управлінських рішень в умовах наявного конфлікту інтересів. Разом з тим, належних та допустимих доказів притягнення ОСОБА_2А.о. до встановленої законодавством відповідальності компетентним органом в ході судового розгляду судом не було отримано, як і інших доказів зловживання позивачем своїм службовим становищем у період перебування на посаді проректора з міжнародного співробітництва.

Апеляційна скарга відповідача наостанок містить доводи щодо недоліків ведення особистих справ іноземних студентів основної форми навчання, якими мав опікуватися позивач (т.2 а.с. 95-101). Також стверджується про набір позивачем студентів без врахування середнього балу атестату про середню освіту, що є порушенням на той час правил прийому та стало причиною низької академічної успішності. На підтвердження негативної діяльності ОСОБА_2А.о. на посаді проректора відповідач посилається на лист МО Азербайджанської республіки, який був отриманий Університетом 14 квітня 2016 року, про те, що дипломи Університету не будуть визнаватися. Такі доводи апеляційної скарги теж вважаються необґрунтованими з огляду, як неодноразово зазначалося вище, часові рамки перебування позивача на посаді та відсутність належних і допустимих доказів наявності причинно-наслідкового звязку між діями чи бездіяльністю ОСОБА_2А.о. під час виконання ним обовязків проректора з міжнародного співробітництва та вищезазначеними порушеннями та негативними наслідками для Університету.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в спірному наказі про звільнення ОСОБА_2А.о. відповідач обмежився лише загальним посиланням на невиконання окремих пунктів контракту і зазначив підставою звільнення Аудиторський звіт, проте не конкретизував, в яких саме діях чи бездіяльності позивача ці порушення полягали. Така неконкретна редакція спірного наказу порушує права звільненого працівника на захист, оскільки фактично дозволяє роботодавцю вже після звільнення особи (в тому числі в ході судового розгляду) визначати обставини, які стали підставою для звільнення.

Посилання в апеляційній скарзі ХНУРЕ на те, що ОСОБА_2А.о. незаконно був прийнятий на роботу, не може вплинути на правильність висновків суду в частині незаконності звільнення позивача, оскільки підставою для дострокового розірвання контракту стало невиконання ОСОБА_2А.о. окремих його умов, а не незаконне прийняття останнього на роботу. Отже, такі доводи відповідача знаходяться поза межами позовних вимог.

В апеляційній скарзі третьої особи йдеться про те, що ОСОБА_1, як керівник ХНУРЕ, мав право прийняти управлінське рішення про звільнення позивача, без погодження з Міністерством, на підставі висновків Аудиторського звіту. Більш того, відповідно до п.5.10 контракту, він був зобовязаний звільнити працівника у випадку порушення законодавства та умов контракту.

Погоджуючись з позицією третьої особи, щодо наявності у керівника ХНУРЕ права на звільнення працівника у разі встановлення фактів порушення законодавства та умов контракту, судова колегія зазначає, що таке право не звільняло відповідача, як роботодавця, від обовязку доводити, що такі порушення дійсно були допущені з вини працівника, а не обмежуватись посиланням на висновки Аудиторського звіту, який стосувався роботи учбового закладу в цілому, та охоплював часовий період значно більший ніж позивач працював на підставі контракту від 18 серпня 2015 року.

Доводи апеляційних скарг стосовно того, що суд невірно витлумачив закон та вважав що виключно Міністерство освіти і науки України мало право прийняти рішення про звільнення позивача, а також вважав неможливим використання Аудиторського звіту в якості підтвердження факту порушення умов контракту, на правильність висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі не впливають.

За змістом оскаржуваного рішення, суд дійсно надав оцінку звільненню позивача за ініціативою ХНУРЕ без погодження з Міністерством, надана судом і оцінка тому, що Аудиторський звіт був адресований керівництву Міністерства освіти і науки України, а не керівництву Університету, проте зазначені обставини не були покладені в основу прийнятого судом рішення.

Отже, вищенаведені доводи апеляційних скарг висновків суду в частині недоведеності підстав для звільнення позивача не спростували. Інші доводи відповідача та третьої особи про які йдеться в апеляційних скаргах були предметом дослідження суду першої інстанції та їм надана правова оцінка.

Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами відповідача та третьої особи стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно послався, як на одну з підстав незаконності звільнення ОСОБА_2А.о., на порушення ч.3 ст.40 КЗпП України.

Згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору передбачено підстави, зазначені в контракті.

Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст. 41 КЗпП України (ч.3 цієї норми).

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст. 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст.ст.40,41 КЗпП України випадків, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Разом з тим зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п.4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст.ст.40,41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст.ст.40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, ураховуючи те, що між сторонами виник спір із приводу припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - п.8 ст. 36 КЗпП України, а не у зв'язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, норми ч.3 ст.40 КЗпП України на ці правовідносини не поширюються.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини рішення, як одну з підстав незаконності звільнення ОСОБА_2А.о., на порушення роботодавцем ч.3 ст.40 КЗпП України.

Крім того, судова колега не може погодитися з рішенням суду першої інстанції в частині розміру стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно ч.3 п. 2, ч.1 п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (з наступними змінами) (далі Порядок) у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Матеріали справи свідчать, що суд стягнув заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 21 березня 2016 року по 17 серпня 2016 року, при цьому погодився з наданим позивачем розрахунком, який був здійснений на підставі довідки ХНУРЕ (т.2 а.с.55,56).

Зазначена довідка від 26 травня 2016 року (т.1 а.с.132) не містить вихідних даних, необхідних для правильного визначення розміру середнього заробітку позивача, який підлягає до стягнення у випадку поновлення ОСОБА_2А.о. на роботі.

З довідки, що надана відповідачем до суду апеляційної інстанції (т.3 а.с.205) вбачається, що заробітна плата позивача за два місяці, які передували його звільненню складала: за січень 2016 року 9898,44 гривень, за лютий 2016 року 8202,11 гривень, а всього 18098,55 гривень.

Кількість робочих днів за січень, лютий 2016 року складала 29 дні.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 624,09 гривень (18098,55:29).

Позивач працював на умовах 6-денного робочого тижня (т.3 а.с.218).

Оплаті за час вимушеного прогулу підлягає період з 21 березня 2016 року по 17 серпня 2016 року.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 року N10846/0/14/15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» за вказаний період підлягає оплаті 123 дні вимушеного прогулу, що складає 176763,08 гривень (624,09 х 123).

За таких обставин судова колегія вважає за необхідне рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, стягнувши на користь ОСОБА_2А.о. середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 76763,08 гривень.

Змінюючи рішення суду першої інстанції, судова колегія, відповідно до ст.88 ЦПК України, змінює розмір судового збору, який підлягає до стягнення з відповідача в дохід держави.

Керуючись ст. ст.209ч.3,303,304,307ч.1 п.п.1,3,308,309ч.1 п.п.1,3,313,314ч.1 п.1, ч.2,316,317,319 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційні скарги Харківського національного університету радіоелектроніки та ОСОБА_1 задовольнити частково.

РішенняДзержинського районного суду міста Харкова від 17 серпня 2016 року в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині стягнення судового збору змінити.

Стягнути з Харківського національного університету радіоелектроніки на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 березня 2016 року по 17 серпня 2016 року включно в розмірі 76763 (сімдесят шість тисяч сімсот шістдесят три) гривень 08 копійок, без урахування податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають утриманню відповідно до вимог чинного законодавства України з цієї суми.

Стягнути з Харківського національного університету радіоелектроніки в дохід держави судовий збір в розмірі 767 (сімсот шістдесят сім) гривень 63 копійки.

Виключити з мотивувальної частини рішенняДзержинського районного суду міста Харкова від 17 серпня 2016 року посилання суду, як на підставу незаконності звільнення ОСОБА_2, на порушення ч.3 ст.40 КЗпП України.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішеннянабирає законної сили з моментуйого проголошення та може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законно сили.

Головуючий

Судді