Ухвала суду № 65613533, 21.03.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/85/2017(м)

263/410/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: Свіягіної І.М.,

ОСОБА_1,

ОСОБА_2,

при секретарі судового засідання Меркуловій Я.О.,

за участю прокурора Сухарєвої О.В.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12014050780001229 від 15 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 РФ, громадянина України, який середньо-спеціальну освіту, не працюючого, одруженого, раніше судимого:

1. 25.12.2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, 75 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна з призначенням випробувального терміну строком на 2 роки,

2. 10.06.2003 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 24.01.2008 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 19 днів,

3. 16.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.309, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном строком на 2 роки, звільненого від покарання ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 28.03.2013 року,

Зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла,

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави витрати у кримінальному провадженні у розмірі 934,44 грн.

В с т а н о в и л а :

вироком суду обвинувачений ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він 04 листопада 2014 року о 14 годині 25 хвилин., перебуваючи на площадці 4-го поверху будинку №17/128 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя, умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно збув - продав за 500 грн. ОСОБА_5 наркотичний засіб - метадон масою 0,0357 г. Того ж дня о 14 годині 35 хвилин працівниками міліції біля будинку № 15 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі в ОСОБА_5 було виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0357 г. - який йому умисно повторно незаконно збув ОСОБА_4

Він же 27 листопада 2014 року о 14 годині 45 хвилин, перебуваючи на площадці 4-го поверху будинку №17/128 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя, умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно збув - продав за 500 гривень ОСОБА_5 наркотичний засіб метадон, після чого о 14 годині 55 хвилин працівниками міліції біля будинку №15 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі в ОСОБА_5 було виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0195 г. - який йому умисно повторно незаконно збув ОСОБА_4 Того ж дня в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години при затриманні та проведенні працівниками міліції особистого огляду ОСОБА_4 біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул. Митрополитській, 4 в Жовтневому районі м. Маріуполя, були вилучені грошові кошти в сумі 500 гривень: одна купюра номіналом 200 гривень з серією та номером КД 6668305 та три купюри номіналом 100 гривень з серією та номерами ЗВ 8642979, БР 3861167 та ЗГ 4321350, отримані ним внаслідок продажу наркотичного засобу.

На зазначене судове рішення захисником ОСОБА_3, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, надана апеляційна скарга, в якій захисник просить вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Свої апеляційні вимоги захист мотивує тим ,що має місце наявна суперечність між протоколом усної заяви «залегендованої» особи ОСОБА_6, який складений слідчим СВ Приморського РВ м. Маріуполя ОСОБА_7 і постановою того ж самого слідчого про забезпечення заходів безпеки. Вважає, що мала місце провокація злочину співробітниками органів внутрішніх справ. Під час допиту свідка ОСОБА_6 були порушені вимоги кримінального процесуального закону, протоколи огляду від 27 листопада 2014р., не можуть бути прийняти до уваги, як доказ вини обвинуваченого, оскільки складені з порушенням вимог діючого законодавства. Суд поклав в основу вироку неналежні докази, яким не дав належної правової оцінки.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3, які часткового підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки він визнав свою провину, щиро покаявся у скоєному, має численні тяжкі захворювання, думку прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9, суд прийшов правильного висновку про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Причетності ОСОБА_4 до скоєного злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджується наступними доказами.

Відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.10.2014 року визначено провести в 2 етапи оперативну закупівлю наркотичного засобу - метадон у ОСОБА_4 на загальну суму 1000 грн. з використанням аудіо/ відеозапису, спеціальних технічних засобів. (а.с.11-12 т.2)

Відповідно до акту огляду покупця ОСОБА_5 4.11.2014 року в період з 13 години 50 хвилин до 14 години 10 хвилин, що відбувався біля будинку №15 по вул.Сонячній в м.Маріуполі у останнього сторонніх предметів в одязі та взутті не виявлено і йому вручено грошові купюри в сумі 500 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. (т.2, а.с.15-17)

Не прийняти до уваги акт огляду покупця ОСОБА_5 від 4.11.2014 року у суду не було підстав, оскільки він повністю узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, які було долучені до справи в якості понятих.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4.11.2014р. вбачається, що після огляду покупця ОСОБА_5, у присутності понятих ОСОБА_10, ОСОБА_11 та отримання від працівників міліції грошових коштів у розмірі 500 грн. ОСОБА_5 попрямував у бік першого підїзду будинку №17/128 по вул.Сонячній в м.Маріуполі, за ним попрямували поняті. Біля 14 години 35 хвилин ОСОБА_5 повернувся з понятими до будинку №15 по вул.Сонячній та видав працівникам міліції паперовий згорток з наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_4 на видані йому гроші у розмірі 500 грн. Вилучений паперовий згорток з наркотичним засобом помістили в поліетиленовий пакет, який опечатали (т.2, а.с.18-19)

Вказаний протокол був підписаний понятими ОСОБА_11, ОСОБА_10 та покупцем ОСОБА_5

За висновком хімічної експертизи №1565 від 10.11.2014 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,1085 г., містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,0357 г. (32,9%)(а.с.22-26 т.2).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтвердили послідовність дій, зазначених до акту огляду покупця ОСОБА_5 та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4.11.2014р., у звязку з чим суд обґрунтовано визнав їх показання належними доказами по справі.

Відповідно до акту огляду покупця ОСОБА_5 27.11.2014 року в період з 14 години 20 хвилин до 14 години 35 хвилин, що відбувався біля будинку №15 по вул.Сонячній в м.Маріуполі у останнього сторонніх предметів в одязі та взутті не виявлено, і йому вручено для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу грошові купюри в сумі 500 грн., одна купюра 200 грн. та три купюри по 100 грн. (а.с.34-36 т.2)

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 листопада 2014р. вбачається, що 27.11.2014 року біля будинку №15 по вул.Сонячній в м.Маріуполі, у присутності понятих ОСОБА_11, ОСОБА_12 був оглянутий покупець ОСОБА_5 у останнього сторонніх предметів в одязі та взутті не виявлено і йому вручено для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу грошові кошти в сумі 500 грн. Покупець ОСОБА_5, після отримання від працівників міліції грошових коштів у розмірі 500 грн., попрямував у бік першого підїзду будинку №17/128 по вул.Сонячній в м.Маріуполі, за ним попрямували поняті. Біля 14 години 55 хвилин ОСОБА_5 повернувся з понятими до будинку №15 по вул.Сонячній та видав працівникам міліції паперовий згорток з наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_4 на видані йому гроші у сумі 500 грн. Вилучений паперовий згорток з наркотичним засобом помістили в поліетиленовий пакет, який опечатали. Вказаний протокол підписали поняті ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_5 (а.с.37-38 т.2)

За висновками хімічних експертиз №338 від 28.11.2014 року та №1874 від 5.01.2015 року надана на дослідження речовина масою 0,038 г., містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,0195 г. (54,0%)(а.с.61-64, 94-100 т.2)

Доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в матеріалах провадження речових доказів, а саме наркотичних засобів - метадону, є неспроможними, оскільки з висновків хімічних експертиз вбачається, що кількість вилученого наркотичного засобу є дуже незначною, його загальна вага становить менше 0.1 гр., в процесі проведення хімічних експертиз частина наданого матеріалу була використана в процесі дослідження, через що побачити залишок неозброєним оком фактично не уявляється можливим.

Факт незаконного збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_9 підтверджується протоколами особистого огляду та затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 27.11.2014 року, з якого вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_11, ОСОБА_12 у затриманого ОСОБА_4 біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул.Митрополитській, 4 в м.Маріуполі вилучені: мобільний телефон «Nokia 200», грошові кошти в сумі 1300 грн. З числа зазначених грошових коштів, вилучених у ОСОБА_4, банківські купюри: одна номіналом 200 грн. та три номіналом по 100 грн. співпадають за номерами, серіями та ксерокопіями грошей, використаних 27.11.2014 року при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів(а.с.39, 40-41 т.2)

Не прийняти до уваги зазначені протоколи у суду першої інстанції не було підстав.

Стосовно зазначених процесуальних документів слід зазначити, що вилучення за ними одного й того ж майна у затриманого ОСОБА_4, та допущена описка в протоколі затримання особи стосовно місця вилучення грошей у сумі 500 грн. не спростовує висновку суду про їх доказове значення, оскільки банківські купюри: одна номіналом 200 грн. та три номіналом по 100 грн. передані раніше покупцю ОСОБА_5 та вилучені у ОСОБА_4 після продажу ним наркотичного засобу є належним доказом, оскільки отриманий він у порядку встановленому діючим законодавством та є належними, так як прямо підтверджує існування обставини, повязаної зі збутом ОСОБА_4 наркотичного засобу.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердили , що, вилучення у затриманого ОСОБА_4 грошей саме у сумі 1300 грн. мало місце біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул.Митрополитській, 4 в м.Маріуполі.

Розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стосовно грошової суми вилученої 27.11.2014 року у ОСОБА_4 під час судового розгляду кримінального провадження усунуті шляхом проведення між ними одночасного допиту, під час якого було встановлено, що вилучена грошова сума складає саме 1300 грн., що співпадає з обставинами встановленими під час дослідження вже наведених доказів, чому суд дав належну оцінку та обусловив ці розбіжності проміжком часу, який минув з часу проведення оперативної закупівлі.

Допитаний під час судового розгляду, із застосуванням заходів безпеки, оперативний покупець під псевдонімом ОСОБА_5, підтвердив вищезазначені обставини.

Твердження захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону під час допиту «залегендованого» свідка є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_5 був допитаний відповідно до вимог ст.353 КПК України

Згідно протоколу обшуку від 21.11.2014 року, проведеного за ухвалою слідчого судді від 26.11.2014 року за місцем мешкання ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 було виявлено та вилучено, зокрема: електронні ваги, скляний флакон, паперовий згорток з кристалічної речовиною, мобільні телефони «S-Tell 1290», «Nokia 301». (т.2, а.с. 44-46)

За висновком хімічної експертизи №1874 від 5.01.2015 року надані на дослідження: електронні ваги, скляний флакон мають нашарування наркотичного засобу метадону, масу якого встановити не є можливим, паперовий згорток з кристалічної речовиною містить наркотичний засіб метадон, масою 0,0296 г. (т.2, а.с.93-100), що у свою чергу підтверджують існування обставин повязаних із збутом ОСОБА_4 покупцю ОСОБА_5 наркотичного засобу метадону, який необхідно було в чомусь зберігати, та зважувати, оскільки вартість метадону при продажу залежала від його ваги.

Таким чином, суд, аналізуючи і докази в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку, що пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення знайшло своє підтвердження, оскільки саме після зустрічі з ним і передачі йому грошей у покупця ОСОБА_5 були вилучені паперові згортки з кристалічної речовиною, що містить наркотичний засіб метадон, а у самого ОСОБА_5 грошові кошти, використані в оперативній закупці, у звязку чим правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів вчинений повторно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які могли чи перешкодили б суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і вмотивований вирок, не встановлено.

Будь-яких очевидних даних про те, що співробітники міліції при проведенні оперативно-розшукових заходів та слідчих дій порушили кримінальний процесуальний закон не встановлено.

Доводи захисника про те, що мала місце наявна суперечність між протоколом усної заяви «залегендованої» особи ОСОБА_6, який складений слідчий СВ Приморського РВ м. Маріуполя ОСОБА_7 і постановою того ж самого слідчого про забезпечення заходів безпеки, є помилковими.

Відповідно до ч.2 ст.6,15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993р. слідчий може в разу необхідності, обмежити відомості про особу, взяту під захист, зокрема, в заявах шляхом заміни дійсних відомостей про особу.

Таким чином, посилання захисника стосовно внесення до ЄРДР неправдивих відомостей щодо особи заявника не засновуються на положеннях кримінально процесуального законодавства.

Стосовно доводів сторони захисту про провокацію злочину співробітниками органів внутрішніх справ також є недоцільними.

Так, відомості про зайняття громадянином «Сергій» незаконним збутом наркотичних засобів внесені до ЄРДР ще 15.08.2014 року. Оперативне супроводження даного кримінального провадження здійснювалось ВБНОН Приморського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області. З метою фіксування злочинної діяльності ОСОБА_4 Приморським РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області в УФЗБО ГУМВС України в Донецькій області отримані гроші в розмірі 3000 грн., що підтверджується платіжними документами. (а.с.13-14 т.2)

Перший етап оперативної закупки проводився з метою встановлення достовірності наявних відомосте про те, що обвинувачений дійсно збував наркотичний засіб методон. Метою ставилося перевірка вже наявних відомостей та здобуття достатньої і конкретної інформації про причетність ОСОБА_4 до вчинення вказаного злочину. Другий етап оперативної закупки підтвердив систематичність вчинення незаконного збуту наркотичного засобу методану.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок в частині призначеного покарання, виходячи із наступного.

З матеріалів справи вбачається, що суд визнав наявність тяжких захворювань у обвинуваченого ОСОБА_9, що підтверджено висновком СМЕ № 29 від 18.08.2016 року, а саме наявність мультирезистентного туберкулезу легень; відповідно до довідки медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_13, дружина обвинуваченого, має третю групу інвалідності, яка повязана з онкологічним захворінням.

Таким чином, враховуючи зазначені обставини, а саме стан здоровя обвинуваченого та його дружини, визнання вини обвинуваченим та щире каяття у скоєному, що помякшує покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів вважає можливим призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.307 ч.2 КК України, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання ОСОБА_4 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5(пяти)років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__ ______ ______

І.М.ОСОБА_14ОСОБА_15ОСОБА_1