Вирок № 65592022, 27.03.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/591/16-к Головуючий у 1-й інст. Сіренко Н. С.

Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач Котік В. П.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2017 року м. Житомир

Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді: Котіка В.П.

суддів: Слісарчука Я.А., Ляшука В.В.

при секретарі: Кашенко Л.М., Гончарук С.С.

з участю прокурора: Лотуги Л.В.

захисника: ОСОБА_1

обвинуваченого: ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 12015060280000247 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2016 року,-

Встановив:

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, на момент затримання працював стропольщиком в м. Києві, одруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6 раніше судимого:

- 28.10.2010 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 27.02.2012 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 19.04.2013 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.71, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; постановою Песчанського районного суду Вінницької області від 08.01.2014 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 6 місяців 27 днів;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Згідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_2 такі обовязки: 1) періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_2 обрано - особисте зобовязання з покладенням на останнього обовязків прибувати за викликом до суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, 14.03.2015 року у вечірній час обвинувачений ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_5, кримінальне провадження щодо якого розглянуто судом, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, спільно таємно викрали із автомобіля НОМЕР_1, який належить потерпілому ОСОБА_6 та знаходився по вул. Мала Житомирська, 140-а в м. Радомишль Житомирської області, 15 літрів бензину марки А-92; пластмасову каністру ємкістю 20 літрів; акумуляторну батарею потужністю 60 А та касетну авто магнітолу, чим заподіяли ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 2053, 25 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, 15.03.2015 року у вечірній час ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, спільно таємно викрали із автомобіля НОМЕР_2, який належить потерпілому ОСОБА_3 та знаходився по вул. Шевченка, 40 в м. Радомишль Житомирської області, акумуляторну батарею потужністю 50 А, чим спричинили ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 625 гривень.

Цього ж дня, 15.03.2015 року у вечірній час ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, спільно таємно викрали із автомобіля НОМЕР_3, який належить потерпілому ОСОБА_7 та знаходився по вул. Горького, 9 в м. Радомишль Житомирської області, акумуляторну батарею потужністю 75 А, чим спричинили ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 950 гривень.

Крім того, 16.03.2015 року близько 19 години ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного спяніння зайшли на територію пункту прийому металобрухту, який належить ОСОБА_8 та розташований по вул. Івана Франка, 2 в м. Радомишль Житомирської області, де побачили сторожа ОСОБА_9. Реалізовуючи свої злочинні дії ОСОБА_5 закрив сторожу рота рукою, а ОСОБА_2 зайшов до сторожки та не бачив подальших дій свого співучасника. В цей час ОСОБА_5 без попередньої домовленості з ОСОБА_2, самостійно вийшов за межі попередньої домовленості на вчинення грабежу, взяв з підвіконня ніж та почав погрожувати потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоровя особи, яке виразилося в демонстрації та погрозі ножем. В сторожці ОСОБА_2 з металевого сейфу відкрито викрав гроші в сумі 2300 грн. що належали ОСОБА_8, якими ОСОБА_2 та ОСОБА_5 в подальшому спільно розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_2 строк його попереднього увязнення з 14.03.2016 року по 15.08.2016 року із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті просить вирок залишити без змін.

Посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував всі обставини вчинення злочинів та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що засуджений раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Незважаючи на це, ОСОБА_2 належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та після звільнення з місць позбавлення волі вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор уточнивши апеляційні вимоги вказує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не врахував того, що ОСОБА_2 вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення.

Вважає, що ухвала Радомишльського районного суду Житомирської області від 23.08.2016 року, якою ОСОБА_2 зараховано у строк відбуття покарання період попереднього увязнення за вироками від 28.10.2010 р. та 19.04.2013 р., не впливає на порядок призначення покарання, а в подальшому враховується під час обраховування строків його відбування.

На підставі чого, просить застосувати до обвинуваченого ст.71 КК України та до призначеного покарання яке становить 4 роки позбавлення волі, частково приєднати 6 місяців позбавлення волі від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 19.04.2013 року, остаточно призначивши покарання строком 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі та доповненні до неї, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків .

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи суд повно, всебічно і неупереджено дослідив всі обставини і докази по справі, надав їм належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, що також не оспорюється ніким з можливих апелянтів, а тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Що ж стосується питання щодо призначення обвинуваченому покарання, то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 вид та міру покарання, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості, громадську небезпеку вчинених кримінальних правопорушень та призначив покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з врахуванням вимог ст.65 КК України. Також суд першої інстанції під час розгляду справи в повній мірі встановив та врахував помякшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Однак, судом не в повній мірі було враховано обтяжуючі обставини рецидив злочинів, вчинення злочинів у стані алкогольного спяніння та щодо особи похилого віку, а також особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_2 неодноразово судимий, має не зняті і не погашені судимості та вчинив нові умисні корисливі злочини, в тому числі і більш тяжкий у короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.

Вищевказане свідчить про те, що призначене обвинуваченому покарання за попередніми вироками не досягло своєї мети щодо його виправлення, а ОСОБА_2 належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Дослідивши характеризуючи дані відносно ОСОБА_2, колегія суддів також погоджується з доводами прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості.

Мотивуючи призначення ОСОБА_2 покарання з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції послався на те, що воно відповідатиме меті покарання, та буде достатнім для виправлення та запобігання нових злочинів.

Апеляційний суд вважає такі мотиви прийнятого рішення не достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки ОСОБА_2 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, а його розкаяння та подальші дії свідчать лише про намір отримати більш мяке покарання, характеристики з місця проживання та роботи є формальними.

У зв'язку з вище викладеним, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також заслуговують на увагу суду посилання прокурора, щодо незастосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ч.5 ст.72 КК України про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_2 строку його попереднього увязнення з 14.03.2016 року по 15.08.2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Стосовно доводів прокурора про те, що ухвала Радомишльського районного суду від 23.08.2016 року не впливає на порядок призначення покарання, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.533 КПК України, ухвала суду, яка набрала законної сили, обовязкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

З огляду на те, що прокурор Ревелюк С.В. приймав участь у розгляді справи про зарахування ОСОБА_2 періоду попереднього увязнення у строк відбуття покарання, а ухвала постановлена за результатами розгляду не була ним оскаржена та набрала законної сили, вона не могла бути не врахована судом першої інстанції.

На підставі наведеного, враховуючи, що відповідно до зазначеної ухвали ОСОБА_2 вважається таким, що повністю відбув покарання за вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2013 року, суд правомірно не застосовував положення ст.71 КК України.

Крім того, внесені прокурором до апеляційної скарги зміни, щодо застосування ст. 71 КК України тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, що відповідно до ч.4 ст.403 КПК України за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_2 покараннянеобхідно скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, апеляційний суд,-

Ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_2 строк його попереднього увязнення з 14.03.2016 року по 15.08.2016 року із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :