Ухвала суду № 65579390, 22.03.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" березня 2017 р. м. Київ К/800/3715/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мороз Л. Л., Стрелець Т. Г.,

розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

У жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області (далі - Інспекція) про визнання протиправною та скасування постанови від 25 серпня 2015 року № ДК26/2015 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

В мотивування позову зазначає, що за результатами проведення позапланової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, посадовими особами Інспекції сформовано акт про недопущення посадових осіб Інспекції на об'єкті будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, а також протокол про адміністративне правопорушення разом з приписом від 13 серпня 2015 року.

На підставі матеріалів перевірки суб'єктом владних повноважень прийнято постанову № ДК26/2015 від 25 серпня 2015 року, у відповідності до якої ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною другою статті 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 гривень.

Позивач вказує, що він законно не допустив посадових осіб Інспекції до проведення позапланової перевірки, оскільки діє мораторій, що запроваджений пунктом 3 Прикінцевих положень Закону України від 28 грудня 2014 року № 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи".

Посилаючись на незаконність дій відповідача стосовно проведення позапланової перевірки під час введеного мораторію, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про скасування постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності.

Постановою Комсомольського районного суду Полтавської області від 17 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2016 року скасовано постанову Комсомольського районного суду Полтавської області від 17 листопада 2015 року та прийнято нову, якою позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправною та скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення № ДК26/2015 від 25 серпня 2015 року.

У своїй касаційній скарзі Інспекція, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

Касаційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28 липня 2015 року № 796, абзацу 4 пункту 7 постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" 10 серпня 2015 року сформовано направлення № 151 для проведення позапланової перевірки на об'єкті: "Реконструкція інтернет-клубу під адміністративно-торгово-побутові приміщення (друга черга будівництва) АДРЕСА_1".

Так, згідно з наказом № 796 від 28 липня 2015 року та направлення № 151 від 10 серпня 2015 року, посадовими особами Інспекції здійснено спробу провести позапланову перевірку об'єкта реконструкції приміщення, розташованого по АДРЕСА_1.

Однак, посадових осіб не допущено до проведення перевірки, про що складено акт від 13 серпня 2015 року, в якому вказано, що ОСОБА_1 не допустив посадових осіб Інспекції на об'єкт - Реконструкція інтернет-клубу під адміністративно-торгово-побутові приміщення (друга черга будівництва) АДРЕСА_1, для проведення позапланової перевірки, чим порушено вимоги пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Таким чином, відповідачем встановлено порушення, яке полягає в недопущенні позивачем безперешкодного доступу контролюючого органу на об'єкт, який підлягає обстеженню.

Разом з цим, 13 серпня 2015 відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке, передбачене частиною другою статті 188-42 КУпАП.

Також 13 серпня 2015 року суб'єктом владних повноважень сформовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, шляхом забезпечення доступу посадових осіб Інспекції до об'єкту перевірки у термін до 28 серпня 2015 року для здійснення позапланової перевірки.

Розглянувши матеріали перевірки Інспекцією прийнято оскаржувану постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № ДК26/2015 від 25 серпня 2015 року, якою притягнуто позивача до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 гривень.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з безпідставності недопуску позивачем посадових осіб Інспекції до перевірки об'єкту будівництва, що є, насамперед, самостійним складом правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а тому суб'єктом владних повноважень правомірно прийнято постанову про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.

Харківський апеляційний адміністративний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог, прийшов до висновку про порушення Інспекцією процедури притягнення позивача до відповідальності, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній підпис правопорушника, що свідчить про неознайомлення останнього з протоколом, а також відсутні докази повідомлення позивача про час, дату та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в цілому погоджується із висновками суду першої інстанції, а рішення суду апеляційної інстанції вважає помилковим, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України встановлено, що основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та контролю у сфері житлово-комунального господарства, а саме:

- здійснення в межах своїх повноважень державного контролю за дотриманням законодавства, стандартів, нормативів, норм, порядків і правил із зазначених питань;

- виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві, ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури;

- внесення Міністерству регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України пропозицій щодо формування політики із відповідних питань.

Поняття державного архітектурно-будівельного контролю міститься у частині першій статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та означає сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За змістом статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів: контролю органами державної фіскальної служби; валютного контролю; державного експортного контролю; контролю за дотриманням бюджетного законодавства; банківського нагляду; державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя, державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Поняття державного нагляду (контролю) міститься у статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та означає діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Отже, державний нагляд (контроль) повинен здійснюватися уповноваженими органами центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів в межах повноважень передбачених законом.

Відповідно до пункту 16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (далі - Порядок № 553), за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Пунктом 17 Порядку № 553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом № 796 від 28 липня 2015 року та направлення № 151 від 10 серпня 2015 року, посадовими особами Інспекції здійснено спробу провести позапланову перевірку об'єкта реконструкції приміщення, розташованого по АДРЕСА_1, внаслідок чого складено акт про недопущення посадових осіб Інспекції до об'єкту будівництва, протокол про адміністративне правопорушення та припис від 13 серпня 2015 року.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

З акту від 13 серпня 2015 року, який міститься в матеріалах справи вбачається, що позивач свої дії обґрунтував тим, що Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи" від 28 грудня 2014 року № 71-УІІІ, а саме пунктом 3 Прикінцевих положень встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній рік контролюючими органами здійснюється виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Оскільки позивач є фізичною особою-підприємцем, перевірки щодо нього контролюючими органами заборонені, в тому числі ця заборона діє і на Інспекцію.

Разом з цим, з протоколу про адміністративне правопорушення від 13 серпня 2015 року, в якому вказано про розгляд справи об 11:00 год. 25 серпня 2015 року вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від підпису та пояснень, внаслідок чого 17 серпня 2015 року протокол було направлено на адресу позивача та отримано останнім 19 серпня 2015 року, що підтверджується рекомендованим листом з повідомленням, яке міститься в матеріалах справи.

Приписами частини четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, тощо.

Аналогічне положення кореспондується з пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

В силу частини другої статті 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, вищенаведеними нормами чинного законодавства передбачена відповідальність за недопущення посадових осіб Інспекції на об'єкт для перевірки.

Матеріалами справи підтверджується порушення позивача, зокрема, актом від 13 серпня 2015 року, приписом разом з протоколом про адміністративне правопорушення 13 серпня 2015 року та безпосередньо оскаржуваною постановою.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України звертає увагу, що єдиною підставою для звернення до суду з цим позовом є твердження ОСОБА_1 про законність його дій щодо не допуску службових осіб відповідача до проведення позапланової перевірки, адже, на думку позивача, на час виникнення спірних правовідносин діяв мораторій на проведення перевірок контролюючими органами згідно з пунктом 3 Прикінцевих положень Закону України від 28 грудня 2014 року № 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи".

Так, вищенаведеною нормою встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Зазначене обмеження не поширюється:

з 1 січня 2015 року на перевірки суб'єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених пунктом 27 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Слід зазначити, що вказаний Закон направлений на врегулювання відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів та передбачає внесення змін до податкового законодавства, і за своєю метою та змістом покликаний врегулювати саме податкові, а не будь-які інші правовідносини, зокрема й ті, які виникають у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до статті 1 Податкового кодексу України цей кодекс регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Податковим кодексом України визначаються функції та правові основи діяльності тих контролюючих органів, про які йдеться у пункті 41.1 статті 41 цього Кодексу. Зокрема, контролюючими органами є органи доходів і зборів - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізує державну податкову, державну митну політику, забезпечує формування та реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску, забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, його територіальні органи. У складі контролюючих органів діють підрозділи податкової міліції.

Таким чином, обмеження на проведення перевірок підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами, встановлений Законом № 71-VІІІ, стосується виключно контролюючих органів, визначених у підпункті 41.1 статті 41 Податкового кодексу України, до яких відповідач не віднесений.

За такого правового врегулювання, колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що пункт 3 Прикінцевих положень Закону України від 28 грудня 2014 року № 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи" на спірні правовідносини не поширюється.

Разом з цим, слід зауважити, що законодавцем прийнято два нормативно-правових акти, якими запроваджено мораторії на проведення перевірок суб'єктів господарювання, а саме:

Закон України від 28 грудня 2014 року № 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи", згідно з пунктом 3 Прикінцевих положень якого у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України;

Закон України від 28 грудня 2014 року № 76-VIII "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України", згідно з пунктом 8 Прикінцевих положень якого перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

З наведеного вбачається, що норми Закону № 76-VІІІ стосуються всіх контролюючих органів, крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України, тоді як норми Закону № 71-VІІІ стосуються контролюючих органів, що забезпечують формування єдиної державної податкової, державної митної політики щодо адміністрування податків, тобто Державної фіскальної служби України та її територіальних органів, адже критеріями визначення переліку суб'єктів господарювання, на яких такі обмеження не поширюються, є, зокрема, обсяг доходу за попередній календарний рік, а також певний вид діяльності чи імпорт певного виду товарів.

Такі положення вказаних нормативних актів роблять послідовною позицію законодавчого органу, яким в один день прийняті різні за змістом норми щодо одних і тих самих правовідносин, зокрема, щодо обмеження повноважень контролюючих органів у проведенні перевірок суб'єктів господарювання.

Відтак, правовідносини, пов'язані з встановленням обмеження на проведення перевірок органами Держспоживінспекції України, регулювались саме Законом № 76-VIII, а не Законом № 71-VIII, та в часовому вираженні тривали протягом січня-червня 2015 року і закінчились 01 липня 2015 року.

Натомість, спірна перевірка проведена у серпні 2015 року, тобто не порушує обмеження на проведення перевірок, встановлені Законом № 76-VIII.

Аналізуючи вищенаведене, а також враховуючи, що факт недопуску посадових осіб Інспекції до проведення позапланової перевірки позивачем не заперечується, колегія суддів Вищого адміністративного суду України прийшла до висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Отже, враховуючи вищевказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

Харківський апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

Статтею 226 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

З огляду на викладене, постанова Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2016 року підлягає скасуванню, а постанова Комсомольського районного суду Полтавської області від 17 листопада 2015 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 222, 223, 226, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2016 року - скасувати.

Постанову Комсомольського районного суду Полтавської області від 17 листопада 2015 року - залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Л. Л. Мороз

Т. Г. Стрелець