Постанова № 65578871, 23.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2017 р. Справа № 820/4952/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Перцової Т.С. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

позивача - ОСОБА_1, представників сторін: позивача - ОСОБА_2, відповідача-1 - Соляник І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2016р. по справі № 820/4952/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - відповідач-1, ГУ НП в Харківській області), Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - відповідач-2, Атестаційна комісія № 18 ГУ НП в Харківській області), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції Харківської області від 09.09.2016 року № 329 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу УОАЗОР Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2016 року по справі № 820/4952/16 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 18 ГУНП в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2016 року по справі № 820/4952/16 та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Позивач та його представник, в обґрунтування вимог апеляційної скарги та у судовому засіданні зазначили, що Атестаційною комісією № 18 ГУ НП в Харківській області складено висновок, відповідно до якого ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Наказом від 09.09.2016 року № 329 о/с майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Проте, позивач не погоджується із вказаним наказом, вважає його протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню. Зокрема вказують, що відповідачем-1 не було дотримано вимоги ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» в частині визначення підстав для проведення атестування позивача. А також зазначають, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача про звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» в період тимчасової непрацездатності. Таким чином, вважають рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні, з викладених підстав, посилаючись на обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2016 року по справі № 820/4952/16 залишити без змін. Зокрема, зазначає, що атестування та звільнення ОСОБА_4 проведено у межах наданих відповідачам повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством.

Представник відповідача-2 в судове засідання не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

З огляду на наведену норму, враховуючи, що відповідач-2 по справі належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі представника відповідача-2.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 10.08.1994 року по 06.11.2015 року .

Наказом № 41 о/с від 07.11.2015 року відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015 року, у т.ч. ОСОБА_1 (С-460094), який мав спеціальне звання майор міліції, старшим інспектором з особливих доручень управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України.

26 серпня 2016 року Атестаційною комісією № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області проведено атестування ОСОБА_1.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно Розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

На підставі висновку атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26 серпня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 329 о/с майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора з ОД УОАЗОР ГУ НП в Харківській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність).

Не погодившись з вказаним наказом відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з його необґрунтованості.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції, з наступних підстав.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VІІІ (далі по тексту - Закон № 580-VІІІ), Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 329 о/с майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора з ОД УОАЗОР ГУ НП в Харківській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність).

При цьому, судовим розглядом встановлено, що згідно наявної в матеріалах копії листка непрацездатності серії АГЦ № 980096 від 09.08.2016 року, у період з 08.09.2016 року по 09.09.2016 року включно, позивач перебував на амбулаторному лікуванні в Харківській міській дитячій поліклініці № 14.

Колегія суддів зазначає, що нормами спеціального Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання щодо звільнення осіб, прийнятих на службу до поліції, у період тимчасової непрацездатності, відтак до спірних правовідносин щодо правомірності звільнення позивача у період його перебування у стані тимчасової непрацездатності підлягають застосуванню норми законодавства про працю.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року за № 8-рп/2002, при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), у якому визначені основні трудові права працівників.

Згідно із частиною третьою статті 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Як роз'яснено у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" - правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 Кодексу законів про працю України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства України, здійснюється з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Як вбачається з наказу ГУ НП в Харківській області від 09.09.2016 року № 329 о/с звільнення ОСОБА_1 відбулося у період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001 року № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

У разі лікування в стаціонарі листок непрацездатності видається лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення за весь період стаціонарного лікування.

Лікарняний видається з дня встановлення непрацездатності, окрім лікування в стаціонарі, де листок непрацездатності видається лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення за весь період стаціонарного лікування. Після закінчення лікування листок непрацездатності закривається та може бути пред'явлений роботодавцю для виплати відповідної допомоги.

З огляду на зазначені обставини справи та вимоги діючого законодавства України, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 329 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора з ОД УОАЗОР ГУ НП в Харківській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

Протиправність наказу Головного Управління Національної поліції в Харківській області про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» прямо вказує на наявність правових підстав для скасування зазначеного наказу та поновлення позивача на посаді старшого інспектора з ОД УОАЗОР ГУ НП в Харківській області.

Правова позиція щодо безумовного поновлення працівника у разі звільнення його в період тимчасової непрацездатності викладена у постановах Верховного суду України від 21 травня 2014 року №6-33цс14, від 01 липня 2014 року №21-212а14, які в силу статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковими для всіх судів.

Так, у відповідності до ч.1 ст.244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Таким чином, ОСОБА_1 необхідно поновити на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто з 10.09.2016 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 329 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність слугували висновки Атестаційної комісії № 18 ГУНП в Харківській області від 26.08.2016 року про службову невідповідність позивача займаній посаді.

Так, у відповідності до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 14 балів з тестування загальних навичок, 37 балів - тестування професійних навичок, після чого 26.08.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.51)

Як встановлено з протоколу ОП № 15.00026254,0048003 від 26.08.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел.

В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше. При цьому, підставою для висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність слугувало судження атестаційної комісії про те, що позивач має низькі результати тестування, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низький рівень знань функціональних обов'язків та неналежне їх виконання.

Як вбачається зі службової характеристики ОСОБА_1, наданої т.в.во. начальника відділу УОАЗОР підполковника поліції ГУ НП а Харківській області Сова В.М., ОСОБА_1 за час служби у Національній поліції та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як професійно грамотний, ініціативний співробітник. Має добру спеціальну підготовку, організаторські та аналітичні здібності. Нормативні документи, що регламентують діяльність Національної поліції України знає, вміло використовує у повсякденній діяльності. Крім того, зазначено, що ОСОБА_1 за час служби в поліції вивчено 540 матеріалів ЖЕО, виявлено 12 укритих від реєстрації повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень та інші події, проведено 15 перевірок відокремлених територіальних підрозділів, проведено 6 службових перевірок.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що вищенаведені показники службової діяльності є низькими та свідчать про недостатній професійний рівень позивача.

А також відповідно до характеристики, наданої начальником Слобідського ВП ГУНП в Харківській області підполковником поліції Козленко О.О., ОСОБА_1 проходив службу в Комінтернівському РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області з квітня 1999 року по лютий 2009 року на посаді слідчого, а у подальшому на посаді начальника слідчого відділення районного відділу та за час служби зарекомендував себе позитивно, як наполегливий, професійно підготовлений та старанний працівник. Добре знав нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та правильно застосовував їх у роботі. Сумлінно ставився до виконання своїх службових обов'язків. За час служби порушень дисципліни та законності не допускав.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач за час проходження служби має 22 заохочення, а також нагороджений медалями.

Колегія суддів зазначає, що при проведенні атестування позивача комісією у вказаному протоколі не зазначено, з яких підстав не були взяті до уваги наведені відомості.

Таким чином, атестаційною комісією не враховано всіх обов'язкових критеріїв, визначених п.16 Інструкції № 1465.

Крім того, у протоколі Атестаційної комісії № 18 ГУ НП в Харківській області не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі без урахування всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, зокрема, результатів тестування, послужного списку, інформації про показники службової діяльності, внаслідок чого висновок Атестаційної комісії № 18 ГУНП в Харківській області про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби через службову невідповідність не може вважатися обґрунтованим.

Так, статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 3 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Повноваження адміністративного суду при вирішенні справи визначені статтею 162 КАС України.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (п. 2 ч. 2 ст. 162 КАС України).

Відповідно до п. 4 ч.2 ст.162 КАС України, передбачено такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача, який може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Вказаний висновок висловлений в постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13), що є обов'язковим для всіх судів України.

У випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.п.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995 року, № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка, видана Головним управлінням Національної поліції в Харківській області, згідно якої середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає - 6659,60 грн., а середньоденна заробітна плата позивача складає - 214,83 грн..

Таким чином, сума грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача з Головного управління Національної поліції в Харківській області за час вимушеного прогулу (з 10.09.2016 року (день звільнення) по 23.03.2017 року (поновлення на роботі) (відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області), розрахована з розмірі грошового забезпечення позивача складає 42750,52 грн. (5 місяців та 44 робочих дня).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника.

Таким чином, виходячи з положень статей 11 та 162 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області (код ЄДРПОУ 40108599) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.09.2016 року по 23.03.2017 року з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що Головне управління Національної поліції в Харківській області, приймаючи наказ від 09.09.2016 року № 329 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора з ОД УОАЗОР ГУ НП в Харківській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність), діяло не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає позовні вимоги про скасування спірного рішення, поновлення позивача на службі в поліції та стягнення на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу такими, що підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 159 КАС України, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2016 року по справі № 820/4952/16, не відповідає вимогам ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вона ухвалена при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.3 ч. ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції, внаслідок допущених порушень підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2016р. по справі № 820/4952/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції Харківської області від 09.09.2016 року № 329 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу УОАЗОР Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.09.2016 року.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції Харківської області (код ЄДРПОУ 40108599) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (Ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.09.2016 року по 23.03.2017 року в сумі 42750,52 грн. (сорок дві тисячі сімсот п'ятдесят гривень п'ятдесят дві копійка) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Жигилій С.П.Судді Перцова Т.С. Дюкарєва С.В. Повний текст постанови виготовлений 28.03.2017 р.