Постанова № 65515925, 21.03.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/298/17-а Головуючий у 1-й інстанції: Мультян М.Б.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

21 березня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Граб Л.С.

секретар судового засідання: Шемчук Ю.А.,

за участю:

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Скляра Олега Володимировича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 03 лютого 2017 року в частині заборони в'їзду на територію України терміном на 3 роки,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2017 року позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 03 лютого 2017 року в частині заборони в'їзду на територію України терміном на 3 роки.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду І інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив суд її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 20 червня 2016 року позивач та його дружина в'їхали на територію України за правилами тимчасового перебування строком на 90 днів.

01 лютого 2017 року співробітниками Немирівського РС УДМС у Вінницькій області за порушення строку перебування іноземців в Україні відносно позивача було складено протокол ПРМВН 040949 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 203 КУпАП та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення в сумі 510 грн., який того ж дня був сплачений (а.с.10).

03 лютого 2017 року завідувачем сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Вінницькій області винесено рішення № 2 про примусове повернення з України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 із забороною йому подальшого в'їзду на територію України на термін три роки.

Вважаючи рішення відповідача в частині заборони подальшого в'їзду на територію України терміном на три роки протиправною позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року адміністративний позов задоволено.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції по суті задоволених позовних вимог щодо незаконності рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони зокрема: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з п.2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон України №3773-VI) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Частиною 2 Закону № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п. 18 Постанови № 1 від 25 червня 2009 року "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" ( в редакції Постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід враховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону №3773 в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Змістовний правовий аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч.2 ст. 26 Закону № 3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ст. 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

При аналізі вищенаведених правових норм, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст.13 Закону №3773 .

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності не притягувався, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст. 31 Закону №3773 громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_2 не виявлено (зворотній бік а.с. 6).

Також, як зазначалось, термін тимчасового перебування позивача на території України закінчився 27 вересня 2016 року, а 01 лютого 2017 його було притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф в розмірі 510 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, штраф був сплачений ним добровільно 01 лютого 2017 року (а.с. 10).

Отже, судова колегія вважає, що позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.

У зв'язку з вищенаведеним, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення суб'єкта владних повноважень № 2 від 03 лютого 2017 року в цій частині слід скасувати.

Однак, при вирішенні даної адміністративної справи по суті судом першої інстанції не було дотримано положення статті 18 КАС України, якою регламентовано питання предметної підсудності адміністративних справ.

Так, за приписами п.6 частини 1 статті 18 КАС України передбачено, що місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи щодо примусового повернення в країну походження або третю країну іноземців та осіб без громадянства.

Згідно з частиною 2 статті 26 Закону України " Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" заборона щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки може супроводжуватися лише з рішенням про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, а тому відповідно до ст.18 КАС України, оскарження таких рішень підсудні лише місцевим загальним судам, як адміністративним судам.

Як вбачається з рішення суду першої інстанції, судом розмежовується ч.2 ст.26 Закону України " Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", згідно до якого на думку суду рішення про примусове повернення та заборона в'їзду на три роки, є дві окремі дії суб'єкта владних повноважень, а тому оскарження заборони в'їзду на три роки може бути оскаржено до окружного адміністративного суду.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що при такому розмежуванні предметної підсудності адміністративної справи, суд при відкритті провадження мав би вирішити питання щодо сплати судового збору.

Однак, як вбачається з матеріалів справи суд відкрив провадження на підставі статті 183-7 КАС України, яка передбачає, що за зверненням до суду з таким предметом позову судовий збір не сплачується.

Також, слід констатувати факт того, що розгляд справ за ст.183-7 КАС України відноситься до предметної підсудності місцевих загальних судів як адміністративних судів.

Крім того, судом першої інстанції в своєму рішенні було зазначено, що постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 183-7 КАС України, що в свою чергу підтверджує підсудність даної адміністративної справи місцевому загальному суду як адміністративному.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що справу розглянуто неповноважним судом, а тому на підставі ч.2 ст.202 рішення Вінницького окружного адміністративного суду підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 03 лютого 2017 року в частині заборони в'їзду на територію України терміном на 3 роки скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 03 лютого 2017 року в частині заборони в'їзду на територію України терміном на 3 роки задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області № 2 від 03 лютого 2017 року про примусове повернення з України ОСОБА_2 в частині заборони подальшого в'їзду в Україну терміном на 3 (три) роки.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 березня 2017 року.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Біла Л.М. Граб Л.С.