Ухвала суду № 65515681, 21.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 810/2778/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кушнова А.О. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

У Х В А Л А

Іменем України

21 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, висновку, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії,-

в с т а н о в и в:

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом від 15 грудня 2015 року, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2, оперуповноваженого Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку 3 років старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, оперуповноваженого Бучанського відділення поліції Ірпінського відділу поліції) відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновлено ОСОБА_2 на рівнозначній посаді - оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області, стягнуто з ГУ НП в Київській області на користь ОСОБА_2 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2016 року по 14 грудня 2016 року у розмірі 55955,90 грн. без урахування обов'язкових податків та зборів. В задоволенні адміністративного позову в частині позовних вимог до Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області про стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що наказ про звільнення позивача було видано в межах повноважень на підставі висновків атестаційної комісії, а отже спірний наказ виданий з дотриманням норм Закону України «Про Національну поліцію» та апелянту не зрозуміло, яким чином поновити позивача на посаді, на яку він не був призначений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 22 січня 2000 року по 06 листопада 2015 року та згідно з наказом ГУ МВС України в Київській області від 06 листопада 2015 року №590 о/с по особовому складу по Ірпінському міському відділу (з обслуговування міст Ірпінь та Буча) згідно з п.9 р.ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено у запас Збройних Сил за п.64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), з 06 листопада 2015 року капітана міліції ОСОБА_2 (НОМЕР_1) заступника начальника Бучанського міського відділення міліції на підставі рапорту ОСОБА_2 від 04 листопада 2015 року.

07 листопада 2015 року згідно наказу ГУ Національної поліції у Київській області №1 о/с по особовому складу по Ірпінському відділу поліції, відповідно до п.п.9, 12 р.ІХ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису ОСОБА_2 (НОМЕР_1), який мав спеціальне звання капітан міліції, оперуповноваженим (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку 3 років старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3), присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції, на підставі заяви ОСОБА_2 від 07 листопада 2015 року.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, на підставі якої та відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» ГУ НП в Київській області прийнято наказ від 18 листопада 2017 року №10 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області», яким з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості особового складу ГУ НП в Київській області, затверджено Положення про атестаційну комісію ГУ НП в Київській області, склад атестаційних комісій ГУ НП в Київській області, наказано членам атестаційної комісії організувати та забезпечити, починаючи з 18 листопада 2015 року, проведення атестування підпорядкованого особового складу, крім підрозділів ДАІ та патрульної служби.

Атестаційною комісією №2 ГУ НП в Київській області у складі 3 осіб було проведено співбесіду з позивачем, результати якої оформлені протоколом ОП№ від 15 грудня 2015 року, в якому зазначено, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів (за - 3, проти - 0), що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначене рішення комісії також викладено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_2

За наслідками оскарження позивачем висновків атестаційної комісії його скаргу залишено без розгляду Апеляційною атестаційною комісією північного регіону (протокол ОП№15/01/27-02 від 15 січня 2016 року).

Згідно витягу з наказу ГУ НП в Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с по особовому складу відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_2 (НОМЕР_1) оперуповноваженого (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3 років старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3) Ірпінського відділу поліції, 17 лютого 2016 року, на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновками атестаційної комісії від 15 грудня 2015 року.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом від 15 грудня 2015 року, про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, тому є протиправним та підлягає скасуванню, як і прийнятий на підставі цього рішення наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №77 о/с від 17 лютого 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ч.1 ст.48 вказаного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 прийнято на службу в поліцію згідно наказу ГУ Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с в порядку переатестування відповідно до п.п.9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», що свідчить про те, що при прийнятті зазначеного наказу відповідач дійшов висновку, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, та його призначення відбулось в порядку переатестування.

Разом з тим, п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, атестування поліцейського одразу ж після призначення його на посаду безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування.

При цьому рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України «Про професійний розвиток працівників», статтею 1 якого визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Частинами 1, 3 ст.13 цього Закону передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У даному випадку, з наказу ГУ НП в Київській області №10 від 18 листопада 2015 року вбачається відсутність визначення конкретної підстави передбаченої ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для атестування ОСОБА_2

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 цього Закону.

Отже, апелянт необґрунтовано розцінив закріплену у ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Позивач до проведення атестації проходив службу в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Ірпінського відділу поліції. На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії.

Крім того, колегія суддів враховує, що рішення про проведення атестування згідно з ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч.3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію». Однак, відповідачем не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а також не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Згідно ст.58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до наказу ГУ Національної поліції у Київській області №1 о/с від 07 листопада 2015 року позивача було призначено на посаду оперуповноваженого на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку 3 років старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 Разом з тим, з наявної в матеріалах справи копії наказу ГУ Національної поліції у Київській області №60 о/с від 25 грудня 2015 року по особовому складу вирішено вважати такою, що перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею віку 3 років старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 з 07 листопада 2015 року по 24 вересня 2017 року, а тому на момент проведення атестації та звільнення позивача строк його призначення на заміщувану посаду не закінчився.

Відповідно до п.8 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.п.10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно п.15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії згідно п.20 розділу IV Інструкції оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З протоколу Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Київській області від 15 грудня 2015 року вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.16 розділу IV Інструкції №1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Так, відповідно до атестаційного листа, складеного начальником Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області Табала А.А., за час служби ОСОБА_2 зарекомендував себе посередньо. Перебуваючи на посаді заступника начальника Бучанського МВМ Ірпінського МВ, до виконання своїх службових обов'язків відноситься без належної ініціативи та наполегливості, як наслідок, за численні прорахунки в службовій діяльності був понижений в посаді до оперуповноваженого. Допускав порушення службової та виконавської дисципліни, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, останнє - попереджений про неповну посадову відповідність. Доручення керівництва виконує неохоче і не завжди в установлені терміни. У спілкуванні з громадянами та працівниками веде себе неврівноважено і не тактично, у зв'язку з чим на нього неодноразово надходили скарги як до керівництва міського відділу, так і до керівництва Головного управління. Авторитетом і повагою у колективі не користується. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий. Володіє табельною зброєю та технічними засобами, що знаходяться на озброєнні органів внутрішніх справ.

Згідно висновку прямого керівника - заступника начальника Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає.

Відповідно до відомостей послужного списку ОСОБА_2 за час служби шість разів притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, за час проходження служби позивач неодноразово був заохочений, зокрема, подяками, грамотами та почесними грамотами міського голови міста Ірпеня, начальника Бучанської виправної колонії, начальника Ірпінського МВ, начальника ГУ МВС України в Київській області, Міністра внутрішніх справ України.

Колегія суддів зазначає, що у характеристиці позивача, наведеній в атестаційному листі, зазначено про посередні досягнення позивача на посаді заступника начальника Бучанського відділу міліції, тобто за період, коли позивач проходив службу в органах внутрішніх справ, проте ОСОБА_2 за період служби в поліції обіймав посаду оперуповноваженого Ірпінського відділу поліції, а отже атестаційний лист не містить конкретної характеристики виконання позивачем службових обов'язків під час служби в поліції.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, вказаного позивачем в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Також, за результатами тестування загальних навичок позивач набрав 27 бали та з професійного тестування - 31 балів, а отже за результатами тестів ОСОБА_2 набрав кількість балів більшу ніж мінімально визначена розділом IV Інструкції.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень передбачає, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Однак, відповідачем, всупереч ч.2 ст.71 КАС України, не доведено наявності відповідних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Матеріали справи не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача.

Відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п.16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_2 виявив себе як некваліфікований працівник.

Враховуючи, що метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, який має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції, відповідно до ст.244-2 КАС України.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, у відповідності до якого звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів вважає, що ГУ Національної поліції в м.Києві не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі ОП№ від 15 грудня 2015 року та зазначені в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_2, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, що вказане рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Київській області, яке оформлене протоколом від 15 грудня 2015 року ОП№, та наказ ГУ НП в Київській області №77 о/с від 17 лютого 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів зазначає, що наказом Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №4 «Про затвердження тимчасових штатів органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції» затверджено тимчасові штати органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції та, зокрема, Головного управління Національної поліції в Київській області.

30 грудня 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №83 оголошено, зокрема, наказ Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №4 з додатками в частині, що стосується Головного управління Національної поліції в Київській області та тимчасові штати органів і підрозділів та згідно додатку №2 до цього наказу тимчасовий штат Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області включає: Ірпінський відділ поліції (м.Ірпінь) - 180,5 штатних посад, Бучанське відділення поліції (м.Буча) - 19,5 посад, Гостомельське відділення поліції (с.Гостомель) - 10 посад, Коцюбинське відділення поліції (с.Коцюбинське) - 10 посад, Бородянське відділення поліції (с.Бородянка) - 83 посади, Макарівське відділення поліції (с.Макарів) - 78 посад, всього по Ірпінському відділу поліції ГУ НП в Київській області - 381 штатна посада.

Враховуючи, що наказом ГУ НП в Київській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с позивача призначено на посаду оперуповноваженого Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області, отже ОСОБА_2 призначено на посаду згідно тимчасового штату Ірпінського відділу поліції, з якої його було звільнено наказом ГУ НП в Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с.

Разом з тим, наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 16 лютого 2016 року №127дск «Про організаційно-штатні зміни» оголошено наказ Національної поліції України від 27 січня 2016 року №73 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Київській області» з додатками: штат апарату, штати відділів поліції та, зокрема, перелік змін у штатах Національної поліції (п.1 наказу) та визнано такими, що втратили чинність тимчасові штати апарату, органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Київській області, затверджені наказами Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №3 та №4, оголошені наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 30 грудня 2015 року №83, з наступними змінами та доповненнями (п.2 наказу).

Згідно додатку №15 «Перелік змін у штатах Національної поліції», затвердженого наказом Національної поліції України від 27 січня 2016 року №73 дск та оголошеного наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 16 лютого 2016 року №127дск по Головному управлінню Національної поліції в Київській області вбачається, що скорочуються всі посади у кількості 6921 посада, в тому числі і посада позивача, з якої його було звільнено.

В той же час, наказом ГУ НП в Київській області від 16 лютого 2016 року №127дск «Про організаційно-штатні зміни» затверджено постійний штат ГУ НП в Київській області.

Згідно додатку №7 до вказаного наказу постійний штат Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області включає: Ірпінський відділ поліції (154 посади), Бучанське відділення поліції (40,5 посад), Бородянське відділення поліції (93,5 посади) та Макарівське відділення поліції (88 посад).

Таким чином, загальна чисельність постійних штатів Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області, включаючи Бучанське, Бородянське та Макарівське відділення становить 376 посад, чисельність Ірпінського відділу поліції (м.Ірпінь) складає 154 особи.

З наведеного вбачається, що посаду, з якої було звільнено позивача, скорочено у зв'язку з затвердженням нових (постійних) штатів ГУ НП в Київській області, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поновлення позивача на попередній посаді є неможливим.

Пунктом 1 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 наведеної статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Колегія суддів зазначає, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При цьому, скорочення штатів - це зменшення планової (штатної) чисельності робітників і службовців підприємства, установи чи організації.

Проте, в даному випадку матеріалами справи не підтверджуються зміни в організації праці Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, пов'язані зі скороченням чисельності або штату працівників.

З наявних в матеріалах справи тимчасового і постійного штатів Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області вбачається, що загальна чисельність тимчасового штату Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області складала 381 посаду, а у постійному штаті цього ж відділу поліції передбачено 376 посад. Отже загальна чисельність штатів Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області суттєво не змінилась.

Крім того, згідно тимчасового штату Ірпінського відділу поліції до його територіальної юрисдикції входило шість населених пунктів, а саме м.Ірпінь, м.Буча, с.Гостомель, с.Коцюбинське, с.Бородянка, с.Макарів Київської області із відповідними районами на загальну чисельність тимчасового штату у 381 посаду, тоді як зі структури Ірпінського відділу поліції у постійному штаті вилучені Гостомельське та Коцюбинське відділення поліції на загальну чисельність постійного штату у 376 осіб, що фактично свідчить не про скорочення, а про збільшення штатної чисельності поліцейських Ірпінського відділу поліції.

Матеріали справи не містять доказів, що функціональні обов'язки та обсяг виконуваних завдань Ірпінського відділу поліції зазнали змін у зв'язку зі скороченням тимчасових та затвердженням постійних штатів відділу поліції.

З наявного в матеріалах справи тимчасового штату органів і підрозділів ГУ НП в Київській області в Ірпінському відділі поліції (м.Ірпінь) було передбачено 4 посади оперуповноваженого (з якої було звільнено позивача), та згідно штатів Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області, м.Ірпінь передбачено 6 посад оперуповноважених сектору кримінальної поліції.

Як встановлено судом першої інстанції, за обсягом функціональних обов'язків посади, на яку було призначено позивача - оперуповноваженого Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області у тимчасовому штаті цього відділу поліції, у постійному штаті Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області такі функціональні обов'язки виконує оперуповноважений сектору кримінальної поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

З урахуванням того, що посадові інструкції поліцейських в структурі ГУ НП в Київській області не розроблені та не затверджені на момент затвердження постійних і тимчасових штатів, зі скороченням штатної посади оперуповноваженого Ірпінського відділу поліції у тимчасовому штаті та затвердженням замість неї штатної посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Ірпінського відділу поліції в постійному штаті обсяг функціональних обов'язків оперуповноваженого не зазнав жодних змін.

За правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

У наведеному рішення Верховний Суд України погодився з висновком Вищого адміністративного суду України, викладеному у постанові від 18 червня 2014 року (провадження К/9991/51224/11), який скасував судове рішення суду апеляційної інстанції та змінив судове рішення суду першої інстанції, поновивши незаконно звільнену особу на посаді в реорганізованому органі, до якого ця особа не була призначена, обґрунтовуючи своє рішення тим, що коди митних постів Південної регіональної митниці, з якої особу було незаконно звільнено, є ідентичними кодам митних постів новоутвореної Південної митниці, в той час як особа, яку було незаконно звільнено з Південної регіональної митниці ніколи не працювала і не була призначена в Південній митниці, в якій її поновив своєю постановою Вищий адміністративний суд України.

Таким чином, у разі незаконного звільнення особи вона підлягає поновленню на посаді у новоствореній установі, не зважаючи на те, що в новоствореній установі така особа не була призначена та не працювала.

Наведені висновки Верховного Суду України щодо застосування норм права є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та мають враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, відповідно до положень ст.244-2 КАС України.

З огляду на викладене, враховуючи, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності поновлення капітана поліції ОСОБА_2 на рівнозначній посаді - оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 18 лютого 2016 року.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 вказаного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи позивача від 27 вересня 2016 року №1103, з урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», судом першої інстанції встановлено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: 185,90 грн. (середньоденне грошове забезпечення)х301 к.д. = 55955,90 грн., яку судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з Головного управління Національної поліції у Київській області, враховуючи, що Положенням про територіальні (відокремлені) підрозділи - відділи, відділення Головного управління Національної поліції в Київській області, затвердженим наказом ГУ НП в Київській області від 27 січня 2016 року №67, саме на ГУ НП в Київській області покладені функції з нарахування та виплати грошового забезпечення поліцейським, що проходять службу у його відокремлених підрозділах, для чого ГУ НП в Київській області має відповідні рахунки в установах банку, здійснює ведення і подання необхідної звітності.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали буде виготовлено 27 березня 2017 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Мельничук В.П.

Лічевецький І.О.