Постанова № 65515616, 22.03.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1065/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Заброцька Л.О.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

22 березня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Загороднюка А.Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника позивача - ОСОБА_4,

представника відповідача - Білобородової Вікторії Дмитрівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Держспоживінспекції України, третя особа Головне управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області про поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

22 липня 2016 року позивач, ОСОБА_6, звернувся до Вінницького апеляційного адміністративного суду з позовом до Держспоживінспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Головне управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, в якому просив:

-скасувати наказ Держспоживінспекції України №126-к від 14 червня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_6.»;

-зобов'язати Держспоживінспекції України поновити ОСОБА_6 на попередньому місці роботи на посаді начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області.

-стягнути з Держспоживінспекції України на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Зобов'язано Держспоживінспекцію України змінити дату звільнення ОСОБА_6 відповідно до наказу №126-к від 14 червня 2016 року№ «Про звільнення ОСОБА_6.», зазначивши датою звільнення 24 червня2016 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, позивач звернувся з апеляційною скаргою до суду, посилаючись неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків суду обставинам справи, на підставі чого просить оскаржувану постанову скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Позивач та представники позивача у судовому засіданні просили апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений вчасно та належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи та докази, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом Держспоживінспекції України № 196-к від 31.05.2012 ОСОБА_6 призначений на посаду в.о. начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області з 06.06.2012.

Згідно наказу Держспоживінспекції України № 406-к від 25.12.2012, позивач призначений на посаду начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 року № 442 "Про оптимізацію центральних органів виконавчої влади" затверджено рішення про реорганізацію Державної інспекції з питань захисту прав споживачів у Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1092 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів" прийнято рішення про утворення відповідних територіальних органів.

На виконання зазначеної постанови головою комісії з реорганізації Держспоживінспекції України видано наказ №6 від 29.01.2016 року "Про заходи щодо реорганізації територіальних органів Держспоживінспекції України", яким, зокрема, вирішено утворити комісії з реорганізації територіальних органів Держспоживінспекції України та затвердити голів цих комісій згідно з додатком.

Згідно з додатком до наказу Держспоживінспекції України від 29.01.2016 року №6 головою комісії з реорганізації Держспоживінспекції у Хмельницькій області призначено начальника Держспоживінспекції у Хмельницькій області - ОСОБА_6

В зв'язку з прийнятим рішенням про реорганізацію Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області шляхом її приєднання до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, наказом Голови комісії з реорганізації Держспоживінспекції України № 126-к від 14 червня 2016 року ОСОБА_6 було звільнено з займаної посади 15 червня 2016 року, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Позивач, не погоджуючись з вказаним наказом про звільнення, звернувся з позовом до суду.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходи з того, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, діяв у межах чинного законодавства, а отже відсутні підстави для скасування наказу про звільнення позивача. Однак, оскільки звільнення проведено з порушенням процедури, а саме під час тимчасової непрацездатності позивача, суд першої інстанції прийшов до висновку про внесення змін до оскаржуваного наказу №126-к від 14 червня 2016 року, зазначивши датою звільнення 24 червня 2016 року.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та надаючи правову оцінку публічно - правовому спору, зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 49-2 КЗпП визначений порядок звільнення працівників, відповідно до якого про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При звільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне звільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам необхідно надавати оцінку і тому, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи встановлено, що листом Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів № 293-8-7/10 від 08.02.2016 року «Про попередження про наступне вивільнення керівників територіальних органів» керівників територіальних органів Держспоживінспекції України вказаним листом повідомлено про реорганізацію Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів та зобов'язано посадову особу, яку попереджено про наступне вивільнення та не пізніше 3-х робочих днів після ознайомлення, підписаний примірник попередження направити до Держспоживінспекції України.

Судом першої інстанції досліджено вказаний лист та надані на підтвердження його направлення витяг з Реєстру на відправку простої кореспонденції з Держспоживінспекції України від 09.02.2016, в 20 графі якого містяться відомості про надсилання в м. Хмельницький поштової кореспонденції за вих. № 293, а також відомість на просту письмову кореспонденцію, оплачену з використанням відбитків державного знаку маркувальної машини. На підставі вказаних документів суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем вчинено дії щодо належного попередження ОСОБА_6 про його наступне вивільнення.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Представник відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції зазначив, що позивачем навмисно проігноровано вимогу про направлення одного з екземплярів попередження про вивільнення до Дерспоживінспекції України. Однак, доказів на підтвердження зазначеного не надано. Суд апеляційної інстанції не заперечує, що вказаний лист був направлений до територіального органу Дерспоживінспекції України в Хмельницькій області, оскільки надані суду докази підтверджують вказаний факт, про те відповідачем не надано відомостей про реєстрацію листа № 293-8-7/10 від 08.02.2016 року та доказів його отримання саме позивачем (адресатом).

Крім того, з вказаного листа вбачається, що позивачу не було запропоновано іншої посади, а тому його не можна вважати таким, що відповідає вимогам ст. 49-2 КЗпП України.

Також, як вбачається з матеріалів справи, 29 січня 2016 року на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2016 року №1092 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та відповідно до вимог Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року, Головою комісії з реорганізації Держспоживінспекції України видано наказ №6 "Про заходи щодо реорганізації територіальних органів Держспоживінспекції України, згідно з яким утворено комісії з реорганізації територіальних органів Держспоживінспекції України та затверджено голів цих комісій згідно з додатком.

Згідно додатку до наказу від 29 січня 2016 року № 6, головою комісії з реорганізації Держспоживінспекції у Хмельницькій області призначено начальника інспекції - ОСОБА_6

Згідно з абз. 3, 4 п. 17 Положення, голова комісії з припинення органу виконавчої влади після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про припинення територіальних органів утворює відповідні комісії, затверджує їх голів та визначає строк проведення реорганізації або ліквідації.

Головою комісії з припинення територіального органу призначається керівник або заступник керівника такого органу, який затверджує її персональний склад.

Згідно з пунктом 18 Положення до комісії з припинення органу виконавчої влади або територіального органу (далі - комісія) з моменту затвердження її персонального складу переходять повноваження щодо управління справами у частині забезпечення здійснення заходів, пов'язаних з реорганізацією або ліквідацією відповідно органу виконавчої влади або територіального органу.

Підпунктом 4 пункту 21 Положення визначено, що голова Комісії забезпечує дотримання порядку звільнення працівників, зокрема тих, хто є членами комісії, у тому числі письмово попереджає їх не пізніше ніж за два місяці до звільнення, повідомляє державну службу зайнятості про звільнення працівників із зазначенням їх чисельності, звільняє працівників і забезпечує своєчасний розрахунок з ними під час звільнення, видає відповідні накази та підписує необхідні документи.

Суд першої інстанції, аналізуючи вищевикладене, прийшов до висновку, що оскільки позивач обіймав посаду голови комісії з реорганізації, до чиїх безпосередніх обов'язків входило забезпечення дотримання порядку звільнення працівників, у тому числі щодо їх письмового попередження не пізніше ніж за два місяці до звільнення, він не міг не знати про наслідки, що матимуть місце по завершенню процедури реорганізації, зокрема щодо скорочення посади начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, так як суд розглядає питання повідомлення позивача про наступне вивільнення, а припущення судом першої інстанції того факту чи було позивачу відомо про реорганізацію чи не було відомо не береться судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки ОСОБА_6 виконував обов'язки голови комісії з реорганізації по відношенню до інших працівник, а щодо нього не виконано такої процедури відповідно до трудового законодавства.

В подальшому, листом Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області в особі начальника ОСОБА_7 позивачу направлено повідомлення про реорганізацію, яке датоване 27 квітня 2016 року. Вказаним листом повідомлено про реорганізацію посади ОСОБА_6 та запропоновано йому посаду заступника начальника - начальника відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області з посадовим окладом 2030.00 грн.

Крім того, в матеріалах справи також міститься повідомлення про реорганізацію від 20.04.2016 року на ім'я головного спеціаліста юридичного сектору ОСОБА_8, відповідно до якого останній пропонується ця ж посада заступника начальника - начальника відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області з посадовим окладом 2030.00 грн. Як вбачається з вказаного повідомлення ОСОБА_8 надано згоду з вказаною пропозицією, у зв'язку з чим наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області №4-к від 21.04.2016 року затверджено список осіб зарахованих на стажування, включаючи ОСОБА_8, а також індивідуальний план стажування останньої на посаду заступника начальника - начальника відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області. В подальшому, 26.04.2016 року в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області затверджено доповідну записку про проходження стажування ОСОБА_8

В матеріалах справи міститься акт від 27 квітня 2016 року, зі змісту якого вбачається, що начальнику Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області ОСОБА_6 надано повідомлення про реорганізацію та запропоновано вищевказану посаду, від якої позивач відмовився. Зазначений акт підписано п'ятьма посадовими особами, а саме: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_7

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів критично оцінює твердження відповідача щодо пропозиції вказаної посади, оскільки посада заступника начальника була запропонована іншій особі, яка надала згоду на зайняття вказаної посади та пройшла відповідне стажування, на підставі чого наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області №26-к від 27.04.2016 року була призначена на посаду заступника начальника - начальника відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області.

До того ж, навіть при умові наявної незапропонованої іншій особі посади, пропозиція її позивачу була здійснена 27 квітня 2016 року, відповідно до акту, а звільнення позивача відбулось 15.06.2016 року, тобто з порушенням 2 місячного строку попередження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем порушені норми трудового законодавства, які регулюють порядок попередження особи про наступне вивільнення та пропозиції нової посади в реорганізованому підприємстві, установі чи організації, тобто звільнення позивача відбулось без законних підстав.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем у судове засідання надано положення про Інспекцію з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області, затвердженого головою Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів ОСОБА_13 від 29.11.2011 року та положення про Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, затвердженого в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області ОСОБА_7 від 30.08.2016 року. Дослідивши вказані документи, суд апеляційної інстанції зазначає, що під час співставлення розділів та пунктів даних положень встановлено, що завдання, функції, обов'язки начальника є аналогічними, що також відображено в порівняльній таблиці, наданої позивачем.

Крім того, під час судового засідання позивач та представники позивача просили суд апеляційної інстанції поновити ОСОБА_6 саме на посаді начальника Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, оскільки вказана посада по своїх посадових обов"язках та повноваженнях є найбільш наближеною до тієї, яку позивач займав до реорганізації інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області та яка на даний час вакантна.

Отже з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що належним способом захисту прав позивача буде поновлення ОСОБА_6 на посаді начальника Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області з підстав, які встановлені судом при розгляді справи.

Крім того, представником відповідача надано у судове засідання наказ Держспоживінспекції України №1 від 16 березня 2017 року, яким внесено зміни до п.1 наказу Держспоживінспекції України від 14.06.2016 року №126-к «Про звільнення ОСОБА_6.», зазначивши датою звільнення 24 червня 2016 року.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 р. № 1155-р 27 червня 2016 року вихідний день, а 28 червня 2016 року - державне свято України, а тому, колегія суддів приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді з 29 червня 2016 року.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку встановлено, якщо протягом останніх двох календарних мiсяцiв працiвник не працював, середня заробiтна плата обчислюється виходячи з виплат за попереднi два мiсяцi роботи

Згідно абз. 2 п.8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Отже, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Відповідно до довідки Інспекції з питань захисту прав споживачів у Хмельницькій області №05-19/0010 від 13 лютого 2017 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_6 становить 183,03 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 29 червня 2016 року по 22 березня 2017 року складає 184 дні.

Загальний розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача складає 33 677 грн. 52 коп., тобто: (184 дні * 183,03)

Отже, при стягненні суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, необхідно вказати конкретну суму, що підлягає стягненню, а саме: 33 677 грн. 52 коп. за період з 29 червня 2016 року по 22 березня 2017 року.

Відповідно д п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

У зв'язку з тим, що судом визначено розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу тому і зобов'язання розрахунку справляння податку і інших обов"язкових платежів також належить відповідачу.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

У відповідності із ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити повністю.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Держспоживінспекції України, третя особа Головне управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області про поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Держспоживінспекції України №126-к від 14 червня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_6."

Поновити ОСОБА_6 на посаді начальника Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області.

Стягнути з Держспоживінспекції України на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 червня 2016 року по 22 березня 2017 року включно в сумі 33 677,52 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 березня 2017 року.

Головуючий Драчук Т. О. Судді Полотнянко Ю.П. Загороднюк А.Г.