Постанова № 65507753, 21.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 р. Справа № 820/4810/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,

за участю секретаря судового засідання - Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії, -

В с т а н о в и л а:

07.09.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить: скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач 1, ГУ НП в Харківській області) від 01.09.2016 року № 305 о/с в частині його звільнення з посади слідчого Основ'янського відділення поліції Слобідського відділу поліції ГУ НП Харківської області; поновити його на посаді слідчого Основ'янського відділення поліції Слобідського відділу поліції ГУ НП Харківської області; зобов'язати ГУ НП в Харківській області нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог позивач вказує на незаконність та необгрунтованість висновків (рішення) Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач 2, атестаційна комісія № 13 ГУ НП в Харківській області ), яким його визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. З урахуванням наведеного, вважає, що наказ відповідача 1 про його звільнення підлягає скасуванню, а він поновленню на посаді слідчого Основ'янського відділення поліції Слобідського відділу поліції ГУ НП Харківської області з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений частково.

Так, судовим рішенням: скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 13 ГУ НП в Харківській області від 17.08.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії") атестаційного листа", а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_1

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.09.2016 року № 305 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Основ'янського відділення поліції Слобідського відділу поліції ГУНП в Харківській області зі служби в поліції.

Поновлено позивача на посаді слідчого Основ'янського відділення поліції Слобідського відділу поліції ГУНП в Харківській області з 01.09.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 по 27.01.2017 (104 робочих днів) у сумі 13570 (тринадцять тисяч п'ятсот сімдесят) грн 96 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з ГУ НП в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

В обґрунтування прийнятого рішення про задоволення адміністративного позову судом зазначено, що відповідачем не надано суду жодного доказу того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 та зареєстрована Міністерством юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник.

Здійснивши аналіз ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), суд, застосувавши до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ) визначився про те, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Також, суд зазначив про відсутність доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі ГУ НП в Харківській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2017 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

Скаржник зазначає, що судове рішення прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, оскільки не зважаючи на те, що позивачем не оскаржувалося рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог і надав оцінку висновку атестаційної комісії, що є втручанням в дискреційні повноваження комісії як колегіального органу. Також вказує на безпідставність посилання суду на норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, оскільки під час проведення атестування такі норми до позивача не застосовувалися.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення згідно з п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Встановлено, що наказом ГУ НП України в Харківській області № 47 о/с від 07.11.2015 відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону № 580-VIII з 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Червонозаводського (Основ'янського) відділення поліції Комінтернівського (Слобідського) відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "лейтенант поліції" (а.с. 35).

Законом № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII) прийняття на службу позивача ОСОБА_1 передувало атестування останнього.

23.11.2015 року головою Національної поліції України прийнятий наказ № 102, яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ);

3) проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

12.02.2016 року відповідач 1, керуючи вимогами ст. 57 Закону № 580-VIII та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, наказом № 102 вирішив провести атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області атестаційною комісією ГУ НП, починаючи з 15.02.2016 року(а.с. 24).

Рішення відповідача 1 про проведення атестування обґрунтовано метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач ОСОБА_1 зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії № 13 ГУ НП у Харківській області.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно: 28 та 23 балів (а.с.30).

За наслідками проведеної 17.08.2016 року співбесіди з позивачем ОСОБА_1.(додаток № 1 до протоколу № 15.00025146.0044940), відповідачем 2 прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 30-32).

З висновком атестаційної комісії ГУ НП в Харківській області № 13 позивач ознайомився 22.08.2016 року.

Наказом ГУ НП в Харківській області № 305 о/с від 01.09.2016 позивача звільнено на підставі п. 5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону № 580-VIII з посади слідчого Основ`янського відділення поліції Слобідського відділу поліції ГУНП в Харківській області з 01.09.2016 року (а.с. 9).

Відповідно до частини 2 статті 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції про необхідність виходу за межі заявлених позовних вимог в частині надання оцінки правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 17.08.2016.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність).

Таким чином висновку (рішенню) атестаціної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді кореспондує імперативний обов'язок керівника органу Національної поліції прийняти рішення про звільнення такої особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №13 ГУ НП в Харківській області, оформлене протоколом № 15.00025146.0044940 від 17.08.2016 року, висновки якого про необхідність звільнення позивача є обов'язковими, колегія суддів вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом № 580-VIII (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Погоджуючись з загальним висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, а саме, - загальні засади діяльності роботодавців у сфері професійного розвитку працівників, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI "Про професійний розвиток" в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток" унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача 1 були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обов'язок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 2 цієї статті визначено, що суд засосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року, висловив правову позицію, відповідно до якої орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною (а.с.30).

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення (висновок) відповідача 2 не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, і доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України прийняв рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді.

Як вбачається зі змісту пункту 15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача 2 не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Враховуючи встановлені судом обставини, що свідчать про протиправність висновку Атестаційної комісії № 13 ГУ НП у Харківській області від 17.08.2016 року, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача 1 щодо хибності висновку суду першої інстанції в частині того, що позивач може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII лише у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ, що застосовується у спірних правовідносинах за аналогією закону, оскільки правовідносини, що регулюються нормами Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, поширюються виключно на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України.

При цьому колегія суддів зазначає, що такі висновки суду не впливають на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, що свідчать про протиправність висновків атестаційної комісії та необхідність скасування прийнятого на підставі цього висновку наказу про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів важає за необхідне змінити постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2017 шляхом виключення із її мотивувальної частини судження про те, що позивач може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII лише у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення в порядку, визначеним Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Оскільки Законом № 580-VIII питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів погоджується з висновком суду про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 01.09.2016 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за липень (3990 грн. 00 коп.) і серпень 2016 року (4100 грн. 33 коп.) (а.с. 36).

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону № 580-VIII визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем (ч. 3 ст. 91). Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч. 4 ст. 91). Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців (ч. 5 ст. 91).

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" убачається, що кількість робочих днів у липні 2016 року при п'ятиденному робочому тижні складає 21 календарних/робочих днів, у серпні 2016 року - 22 календарних/робочих днів.

Колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач 1 не надав доказів, які б безспірно свідчили про те, що у липні та серпні 2016 року позивач ОСОБА_1 фактично відпрацював, відповідно, по 31 календарному дню (а.с. 36).

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 188 грн. 15 коп. (3990 грн + 4100,33 грн. : 43 робочих днів).

Частиною 2 ст. 94 Закону № 580-VIII установлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Не погоджуючись з визначенням в довідках від 22.09.2016 року № 1483 та від 20.03.2016 року № 358 розміру середньоденного грошового забезпечення позивача у сумі 130 грн. 49 коп., колегія суддів зауважує, що Законом № 580-VIII, а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу Ш Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 01.09.2016 року по 27.01.2017 року (104 робочих днів), з відповідача 1 на користь позивача ОСОБА_1 належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 19567 грн. 60 коп.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Зазначені обставини, а також питання визначення позивачем розміру середнього грошового утримання за час його вимушеного прогулу залишені судом поза увагою, що є підставою згідно п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України для скасування постанови Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2017року в частині, якою судом визначено про стягнення з ГУ НП в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 13570 (тринадцять тисяч п'ятсот сімдесят) грн 96 коп.

Застосувавши положення ч. 2 ст. 11 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 року по 27.01.2017 року у сумі 19567 грн. 60 коп. з відрахуванням обов'язкових податків, платежів, зборів.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 41 КАС України (з урахуванням вимог ч. 11 ст. 35, ч. 4 ст. 196 КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 41 ч. 1, 195, 196, 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. 4, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 січня 2017 року скасувати в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 по 27.01.2017 (104 робочих днів) у сумі 13570 (тринадцять тисяч п'ятсот сімдесят) грн 96 коп. з прийняттям нового судового рішення про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 по 27.01.2017 (104 робочих днів) у сумі 19567 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот шістдесят сім) грн. 60 коп. з відрахуванням обов'язкових податків, платежів, зборів.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 січня 2017 року змінити шляхом виключення з її мотивувальної частини судження про те, що ОСОБА_1 може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 січня 2017 року залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 27 березня 2017 року.