Постанова № 65507382, 21.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/4670/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.

Суддя-доповідач: Федотов І.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Губської Л.В. та Ісаєнко Ю.А.,

за участю секретаря Полякової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної комісії у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону про визнання протиправним та скасування наказу №175 о/с від 26.02.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України у м. Києві (далі - відповідач - 1), Атестаційної комісії Головного управління Національної комісії в Київській області (далі - відповідач - 2), Апеляційної атестаційної комісії північного регіону (далі - відповідач-3), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:

- визнати рішення атестаційної комісії щодо ОСОБА_2 в частині - не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - неправомірним та скасувати його;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону відносно ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 26.03.2016 року №175 о/с про звільнення ОСОБА_2 з посади старшого сержанта поліції поліцейського батальйону супроводження ГУ НП у м. Києві;

- зобов'язати відповідача-1 поновити ОСОБА_2 на посаді та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві внести відповідні відомості в трудову книжку ОСОБА_2

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2016 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, у зв'язку із порушенням судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права та прийняти нову, якою у позовні вимоги задовольнити.

В судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 6 ст. 12, ч. 1 ст. 41, ч. 4 ст. 196 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п.3 ч.1 ст.198, ч.1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, зокрема, є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 30.09.2002 року, а з 07.11.2015 року був призначений на службу в національну поліцію.

Загальний стаж його роботи в правоохоронних органах в календарному обчисленні складає 14 років 11 місяців 06 днів.

Наказом заступником голови начальника Головного управління національної поліції у м. Києві №175 о/с від 26.02.2016 року відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» на підставі п.п. 5 п. 1 ст. 77 старшого сержанта поліції ОСОБА_2 звільнено з посади поліцейського батальйону супроводження Головного управління через службову невідповідність.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугував атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 15 січня 2016 року.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформлене протоколом ОП №15.00000793.0010260 від 15.01.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність, прийняте, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та прийняте атестаційною комісією з урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).

Пунктом 9 вказаного розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, вказаний пункт не передбачає процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведеним положенням Закону повністю відповідає п. 3 розділу І затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

Вказаний перелік є вичерпним.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Приписи ч. ч. 3-5 ст. 57 Закону визначають, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465, остання розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно п. 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Однак колегія суддів враховує, що ні зі змісту наказу ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 року №7, ні з атестаційного листа неможливо встановити, на якій саме підставі Відповідачем-1 було прийнято рішення про проведення атестування позивача.

Отже, не набувши право на проведення атестації ОСОБА_2, Атестаційна комісія як і ГУ НП у м. Києві не мали необхідних повноважень на ухвалення жодних рішень за її результатами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону суперечить вимогам закону, внаслідок чого атестація позивача проведена безпідставно та протиправно.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного випливає, що при прийнятті рішень стосовно поліцейських атестаційні комісії повинні враховувати визначені у п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 як кожний окремо, так і в цілому.

При цьому слід зазначити, що атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465.

Зі змісту атестаційного листа колегією суддів встановлено, що він не містить негативної інформації стосовно позивача, навпаки останній характеризується лише позитивно, а у висновку прямого керівника зазначено, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Більш того, ані вищезгаданий атестаційний лист, ані протокол засідання атестаційної комісії не містять жодних обґрунтувань висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Тобто, матеріали справи не містять жодних доказів надання відповідачами оцінки всім поданим матеріалам, а також перевірки відповідності позивача всім без виключення критеріям, визначеним у п. 16 розділу IV Інструкції №1465. Водночас, наведені обставини були помилково не враховані судом першої інстанції, який при вирішенні питання про обґрунтованість рішення Атестаційної комісії №7 обмежився висновком про не набрання позивачем необхідної кількості балів як безумовну підставу для визнання останнього таким, що не відповідає займаній посаді.

Крім іншого, у пункті 9 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації зазначено, що необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

- набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

- дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних доказів надання відповідачами оцінки всім поданим матеріалам, а також перевірки відповідності позивача всім без виключення критеріям, визначеним у п. 16 розділу IV Інструкції №1465. Водночас, наведені обставини були помилково не враховані судом першої інстанції, який при вирішенні питання про обґрунтованість рішення Атестаційної комісії №7 обмежився висновком про не набрання позивачем необхідної кількості балів як безумовну підставу для визнання останнього таким, що не відповідає займаній посаді.

Таким чином, враховуючи, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі № 15.00000793.0010260 від 15.01.2016, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а тому колегія суддів вважає, що вказане рішення (висновок) атестаційної комісії від 15 січня 2016 року та наказ ГУ Національної поліції у м.Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Разом з тим, пп.5, 6 розділу VI Інструкції №1465 встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що у разі не набрання поліцейським загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше у останнього відсутнє право на подання скарги на висновок відповідної атестаційної комісії, а у разі ж її подання з порушенням установленого порядку у відповідної Апеляційної атестаційної комісії є обов'язок не розглядати останню.

Враховуючи, що позивач не набрав загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, відсутні підстави для скасування рішення (висновку) апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, а тому позовні вимоги в частині визнання такого рішення протиправним є необґрунтованими. Крім того, рішення апеляційної атестаційної комісії Північного регіону безпосередньо не впливає на права, свободи та інтереси позивача, оскільки не є підставою для його звільнення зі служби.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із дня, наступного за днем звільнення до дня поновлення (судового рішення).

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в м. Києві від 13.03.2017 № 451, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_2 складає 4732 грн., а середньоденний заробіток - 157,73 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу за період з 27.02.2016 по 21.03.2017 складає 389 календарних днів, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить 61 356,97 грн. (157,73 грн. х 389 днів), що підлягає стягненню на користь позивача з відповідача.

Що стосується позовних вимог про зобов'язання ГУ НП у м. Києві внести відповідні відомості в трудову книжку позивача, судова колегія вважає зазначає, що захисту підлягають лише порушені права. Натомість, доказів недотримання відповідачем-1 правил ведення трудової книжки позивачем не надано. У зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог у вказаній частині необхідно відмовити.

З огляду на це, судова колегія вважає, що судом першої інстанції були неповно встановлені обставини справи, порушені норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2016 року скасувати та ухвалити нову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №7, оформлене протоколом від 15 січня 2016 року №15.00000793.0010260.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в органах поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у м. Києві зі спеціальним званням «старший сержант поліції» з 27 лютого 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 лютого 2016 року по 21 березня 2017 року в сумі 61 356,97 грн. (шістдесят одна тисяча триста п'ятдесят шість грн. дев'яносто сім копійок).

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 24.03.2017 року.

Головуючий суддя Федотов І.В.

Судді: Ісаєнко Ю.А.