Ухвала суду № 65502465, 21.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5204/16 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

У Х В А Л А

Іменем України

21 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Собківа Я.М. Сорочко Є.О. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у м. Києві в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 158 о/с від 19.02.2016р. в частині звільнення зі служби в поліції, на підставі п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016р. про невідповідність старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; - зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 29.02.2016р.; - стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в місті Києві від 29.01.2016р., про невідповідність старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 158 о/с від 19.02.2016р. в частині звільнення ОСОБА_5, підполковника міліції, зі служби в поліції, на підставі пункту 7 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію». Поновлено ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 65 208,00 грн.

Не погодившись з постановою суду, відповідач - Головне управління Національної поліції у м. Києві звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Від позивача на адресу Київського апеляційного адміністративного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, зокрема, позивач просив розглядати справу без його участі в судовому засіданні.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.08.2015р., відповідно до наказу № 694 о/с «Щодо особового складу» Головного управління МВС України в місті Києві, підполковника міліції ОСОБА_5 (М-257272) призначено старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста Києва) Печерського районного управління, без доступу до інформації з грифами секретності «цілком таємно» та «таємно», з посадовим окладом 850 гривень, встановивши надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50 відсотків посадового окладу, з урахуванням окладу за спеціальним званням та надбавки за вислугу років, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу № 4 управління оперативно-розшукової діяльності.

19.02.2016р., відповідно до наказу № 158 о/с Головного управління МВС України в місті Києві, згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено ОСОБА_5 (М-257272), який мав спеціальне звання «підполковник міліції» та прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання в порядку переатестування старшим оперуповноваженим відділу поліції Печерського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «підполковник міліції».

Наказом начальника ГУ Національної поліції у місті Києві № 7 від 01.12.2015р., відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за № 1445/27890, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

27.01.2016р. протоколом засідання № 16.00002419 Атестаційної комісії № 5 ГУ НП м. Києва затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016р., до якого включено, зокрема, ОСОБА_5

29.01.2016р. Атестаційною комісією № 5 ГУ НП м. Києва, за результатами розгляду матеріалів (атестаційного листа, декларації про доходи, послужного списку (Форма 1), інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел), проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії щодо ОСОБА_5 прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» оформлене протоколом ОП№ 15.00002419.0012549 від 29.01.2016р.

За результатами атестування позивача складено атестаційний лист від 29.01.2016р. в розділі «V. Результати атестування» зазначено: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

19.02.2016р. наказом № 158 о/с «Щодо особового складу», відповідно до вимог пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції з 29.02.2016р., на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 29.01.2016р.

Позивач, не погоджуючись з результатами атестування 29.01.2016р. та наказом № 158 о/с від 19.02.2016р. в частині звільнення його зі служби, звернувся з вищевказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII.

Згідно ч.ч. 1-2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить, також, Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналіз наведених норм Закону дає підстави для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові у справі № 21-13а14 від 11.09.2014р.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Вивченням матеріалів справи колегією суддів встановлено, що наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 7 від 01.12.2015р., з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Водночас, в матеріалах справи відсутній наказ, яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, а наявна лише копія протоколу засідання №16.00002419 від 27.01.2016р. Атестаційної комісії № 5 ГУ НП м. Києва, яким затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016р., до якого включено позивача (а.с.98).

При цьому, як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ГУ МВС України в місті Києві від 07 листопада 2015 року № 11 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_5 був призначений як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням йому спеціального звання поліції в порядку переатестування «підполковник поліції».

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Водночас, частиною першою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Крім того, згідно із наказом від 07.11.2015 р. № 11 о/с, позивач був призначений на посаду у поліції в порядку переатестування, водночас, власне процедура «переатестування» колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом України «Про Національну поліцію» не передбачена.

Так само, не визначені підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури і у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Зважаючи на те, що відповідачами не зазначено підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо протиправності атестації позивача є правомірними та обґрунтованими.

Отже, за відсутності підстав для проведення атестації позивача, судом першої інстанції правомірно скасовано рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в місті Києві від 29.01.2016р., про невідповідність старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення в цій частині фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом, колегія суддів вважає необґрунтованими враховуючи наступне.

Зі змісту п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських вбачається, що прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Разом з тим, даний адміністративний позов не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді, а містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2КАС України.

Щодо правомірності наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 158 о/с від 19.02.2016р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції, на підставі п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів зазначає, що оскільки під час вирішення спору встановлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому, єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно з яким, позивач не відповідає займаній посаді, такий наказ, також, правомірно визнаний протиправним та скасований судом першої інстанції.

Щодо поновлення позивача на попередній роботі, колегія суддів звертає увагу на наступне.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Протиправність наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 158 о/с від 19.02.2016р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції, на підставі п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на попередньо займаній посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві № 1814 від 10.05.2016р. грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи складає 12 480,00 грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає - 312,00 грн. (12 480,00 грн. (грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи) / 40 (кількість робочих днів у січні - лютому).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку, з 01.03.2016р. по 21.12.2016р.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивачу, становить 65 208,00 грн. (312,00 х 209).

Згідно п. 2 ч. 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що постанова суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_5 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 41, 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Собків Я.М. Сорочко Є.О.

Повний текст ухвали виготовлено 24.03.2017 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Собків Я.М.

Сорочко Є.О.