Ухвала суду № 65471138, 22.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1072/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Джабурія О.В.

суддів Вербицької Н.В.

ОСОБА_1

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3, Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 18.03.2016р. № 45 о/с в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 45 о/с від 18.03.2016 року в частині звільнення позивача, поновлення його на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обовязків, тому наказ про звільнення вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач ГУНП у Миколаївській області проти позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обовязкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 18.03.2016 р. № 45 о/с в частині звільнення підполковника ОСОБА_2, старшого інспектора відділу превентивної діяльності управління превентивної діяльності за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про національну поліцію» через службову невідповідність, поновлено підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора відділу превентивної діяльності управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 34 352,04 грн., стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць в сумі 6 779,96 грн., в решті позовних вимог відмовлено.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області звернулося з апеляційною скаргою на вказану постанову, просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Згідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, проте про розгляд справи були належним чином повідомлені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 1994 року. Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 3 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 призначено слідчим Заводського відділу поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції, в порядку переатестування.

Згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

ОСОБА_2 включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2016 р. Начальником Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції ОСОБА_3 складено атестаційний лист на позивача.

У вказаному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійка, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

26 лютого 2016 р. та 01 березня 2016 року атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004195.0021623 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Встановлено, що за час проходження служби позивач має 10 заохочень і 15 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії від 01.03.2016р. №15.00004195.0021623, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 11.03.2016 р. № 15.00004604.0021623, про залишення скарги без розгляду у звязку з тим, що апелянт продемонстрував наднизький рівень теоретичних та практичних знань, наявні обґрунтовані сумніви у чесності кандидата, нерозуміння необхідності реформування системи.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 18.03.2016р. №45 о/с підполковника ОСОБА_2, старшого інспектора відділу превентивної діяльності управління превентивної діяльності звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 01.03.2016р. № 15.00004195.0021623.

Відповідно до ст. 57 Закону № 580, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом від 01.02.2016 р. № 52 т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області було прийнято рішення про проведення атестування щодо позивача.

Таким чином, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою та для вирішення питання про звільнення поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (із наступними змінами). Вказаний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Доводи позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена Законом № 580 та Інструкцією, суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відхиляє, виходячи з такого.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон № 580 та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Як визначено пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися в організаційній формі «атестаційні комісії органів поліції», персональний склад яких затверджувався наказом керівника відповідного органу. Отже, відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обов'язки.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Тобто, тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 36 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), і 43 бали за тестом на загальні здібності та навички.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Відповідачем не наведено мотивів та не надано доказів в обґрунтування рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді за вищевказаними критеріями.

Згідно до п. 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду. Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин. В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 18.03.2016 р. № 45 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Відповідачем не було надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

Судом першої інстанції було вірно визначено про неможливість вважати висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії № 3 ГУ Нацполіції в Миколаївській області такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суди позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 26.02.2016 р. та 01.03.2016 р. не надав.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також те, що відповідно до п. 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Разом з тим, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено, чим керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

У даному випадку позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Таким чином, з огляду на зазначені обставини у справі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 р.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як було встановлено, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_2 склала 182 робочих дні. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 226 грн., а середньомісячне 6779,96 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 41132 грн. (182 роб. дні х 226 грн.). При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 6779,96 грн. підлягає негайному виконанню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заявлені позовні вимоги в частині стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 13 780 грн. задоволенню не підлягають за таких обставин.

Відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Всупереч положенням ст. 71 КАС України позивач не довів суду та не надав відповідні докази, що він зазнав моральних, фізичних, душевних страждань та як розрахував суму моральної шкоди.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Апелянт, який є субєктом владних повноважень, свою позицію не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195; 197; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після надіслання її копії особам, що беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян