Постанова № 65459566, 16.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 р. Справа № 591/1604/16-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича на постанову Зарічного районного суду м. Суми від 08.12.2016р. по справі № 591/1604/16-а

за позовом ОСОБА_2

до Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича третя особа Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради

про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА

Позивач ОСОБА_2 звернувся до Зарічного районного суду м. Суми з позовом до Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича (далі по тексту - Сумський міський голова Лисенко О.М., відповідач), в якому просив суд :

- визнати протиправними дії міського голови м. Суми Лисенка О.М. щодо пропозиції заміщення декретної посади головного спеціаліста-юрисконсульта;

- зобов'язати Сумського міського голову м. Суми запропонувати ОСОБА_2 рівнозначну вакантну посаду начальника відділу правового кадрового забезпечення та загальних питань департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради;

- стягнути з міського голови м. Суми на користь ОСОБА_2 судові витрати, пов'язані з розглядом даної справи, а саме судовий збір та витрати на правову допомогу в розмірі 5559,20 грн.

Постановою Зарічного районного суду м. Суми від 08.12.2016 р. по справі № 591/1604/16-а адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано протиправними дії міського голови Лисенка Олександра Миколайовича щодо пропозиції ОСОБА_2 заміщення декретної посади головного спеціаліста-юрисконсульта.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_2 з Сумського міського голови Лисенка О.М. 275 грн. 60 коп. в рахунок повернення судових витрат та 5000 грн. витрат на правову допомогу.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції постанову Зарічного районного суду м. Суми від 08.12.2016 р. по справі № 591/1604/16-а скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції щодо проведення у спірних відносинах не ліквідації, а реорганізації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, у зв'язку з чим позивачу мала б бути запропонована рівнозначна посада. Так, постанова Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року та ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року по справі № 587/769/16-а, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування такого висновку, станом на час прийняття оскаржуваної постанови вже були скасовані Вищим адміністративним судом України. З посиланням на п.1 ст.40 КЗпП України, п.3.2 рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що при ліквідації підприємства, яка мала місце у спірних відносинах, пропозиція щодо працевлаштування в новоутвореній юридичній особі - це право власника, а не його обов'язок. Вказує, що ч.3 ст.49-2 КЗпП України не могла бути застосована у спірних відносинах, у зв'язку з тим, що запропонувати іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації неможливо, оскільки департамент містобудування та земельних відносин буде ліквідовано. Крім того, відповідачем, у відповідності до ч.3 ст.49-2 КЗпП України, було запропоновано позивачеві іншу посаду згідно з його професією - посаду головного спеціаліста-юрисконсульта загального відділу управління архітектури та містобудування Сумської міської ради. Також, зазначив, що судом першої інстанції необґрунтовано задоволено вимоги позивача про стягнення з Сумського міського голови на користь ОСОБА_2 витрат на правову допомогу в розмірі 5000 грн. Так, адвокат Молібог Ю.М. фактично не брала участі у розгляді справи, оскільки за 9 місяців розгляду справи Сумським районним судом Сумської області була присутня в судових засіданнях лише 61 хвилину. Крім того, позивачем не було надано розрахунку витрат на правову допомогу, а вказана лише сума в розмірі 5000 грн., що є підставою для відмови в задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Позивач та його представник в надісланих до суду письмових запереченнях просили суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Пояснили, що відповідно до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР Сумською міською радою було створене Управління архітектури та містобудування у складі відділів бухгалтерського обліку та звітності, генерального плану та архітектурного містобудування планування, відділу з питань дизайну міського середовища, відділу «Служби містобудівного кадастру», загального відділу. Також цим рішенням було утворено Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради у складі управління промисловості і підприємництва (відділ виробничої сфери та відділ підприємництва), управління майна (відділ обліку майна), управління земельних відносин (відділ земельних ресурсів, відділ договорів та контролю платежів, відділ врегулювання земельних відносин і спорів, відділ бухгалтерського обліку та звітності, відділ правового, кадрового забезпечення та загальних питань із рівнозначною вакантною посадою начальника відділу, сектору планування ресурсних платежів. Вказують, що фактично відбулося розмежування повноважень раніше існуючого департаменту містобудування та земельних відносин як структури міської ради на новоутворені нові : департамент забезпечення ресурсних платежів та управління архітектури та містобудування. При цьому штатна чисельність і кількість посад начальників відділів не скоротилася. З огляду на викладене, стверджують, що в даному випадку відбулася не ліквідація, а реорганізація департаменту містобудування та архітектури. Факт реорганізації не є підставою для розірвання трудового договору, якщо процес реорганізації підприємства не супроводжується скороченням штату чи чисельності працівників. Отже, трудові відносини з працівником зобов'язане продовжити створене у процесі реорганізації підприємство, у якому збереглося робоче місце працівника, і роботодавець не вправі на власний розсуд звільняти працівника без відповідних на те правових підстав, без урахування переважного права залишення на роботі та в порушення встановленої статтею 49-2 КЗпП України процедури. З посиланням на ч.2 ст.40, ч.ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України зазначив, що звільнення працівника за п.1 ст.40 КЗпП України допускається лише в тому разі, якщо неможливо перевести працівника, з його згодою, на іншу роботу. Про наступне вивільнення працівники повинні бути письмово попереджені не пізніше ніж за 2 місяці, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації. При цьому, позивачеві повинна була бути запропонована робота за відповідною професією (спеціальністю) і тільки при відсутності такої роботи - інша робота, що є в установі. До звільнення з роботи позивач працював на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, бажав працювати у новоствореному структурному підрозділі Сумської міської ради на рівнозначній вакантній посаді, але незважаючи на наявність останньої, така посада позивачеві не була запропонована, натомість було вчинене незаконне звільнення. Відповідно до штатного розпису новостворених юридичних осіб скорочення чисельності або штату по начальнику відділу правового та кадрового забезпечення не відбулося, а тому судом першої інстанції правомірно зазначено про недодержання Сумським міським головою положень ч.4 ст.36 КЗпП України.

Крім того, зазначили, що судові витрати, понесені позивачем, підтверджуються не лише присутністю адвоката позивача в судових засіданнях, але і відповідним актом виконаних робіт для підготовки позову, додатків до нього, квитанцією № 76 про сплату гонорару на суму 5000,00 грн., а також фактом складання адвокатом заперечень на апеляційну скаргу. Розмір заявленої до відшкодування суми витрат на правову допомогу не перевищує граничного розміру компенсації, розрахованого згідно зі ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах». Пояснили, що оплата послуг адвоката включає не лише участь у судових засіданнях, а й на підготовку питань опонентам, позиції з приводу заперечень, ознайомлення з матеріалами справи, прибуття до суду, очікування слухань, які не відбувались за відсутності відповідача. Кількість витраченого часу врахована при сплаті гонорару, та становить більше, ніж зазначено в акті виконаних робіт (надання послуг). При визначенні розміру гонорару враховувалось апеляційне оскарження, оскільки відповідач відразу повідомив, що апеляція буде в будь-якому випадку подана однією зі сторін. А тому, приймаючи участь у даній справі, адвокат відмовився від іншої справи. Враховуючи викладене, вважає обґрунтованими вимоги позивача про відшкодування витрат на правову допомогу в розмірі 5000,00 грн. Також зазначили, що в межах апеляційного розгляду справи адвокатом вчинені наступні дії на захист прав та інтересів позивача : опрацювання апеляційної скарги, підготовка заперечення на апеляційну скаргу, разом 3 години, у зв'язку з чим на користь позивача необхідно відшкодувати витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 1063,20 грн. Відмітили, що 02.03.2016 року позивач брав участь у судовому засіданні Харківського апеляційного адміністративного суду, у зв'язку з чим був змушений оформити відпустку без збереження заробітної плати, середньоденна заробітна плата за цю дату в сумі 265,38 грн. та добові в сумі 30,00 грн. повинні бути відшкодовані позивачеві, як і витрати на перевезення з м. Суми до м. Харків у розмірі 240,00 грн. Всього позивачеві за час розгляду справи в суді апеляційної інстанції повинні бути відшкодовані витрати в розмірі 1598,58 грн., які позивач просив стягнути з Сумського міського голови Лисенка О.М.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції, призначене на16.03.2017 року, не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, позивач у надісланому до суду письмовому клопотанні просив суд апеляційної інстанції розглянути справу без участі позивача та його представника.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 05.05.2008 року позивач ОСОБА_2 працює у виконавчих органах Сумської міської ради, 05.05.2008 року він склав присягу посадової особи місцевого самоврядування, що підтверджується відомостями, які містяться у трудовій книжці. Останньою посадою, яку позивач займав перед врученням попередження про звільнення, була посада начальника відділу правового та кадрового забезпечення Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, на яку його було переведено згідно з наказом директора департаменту архітектури та земельних відносин Сумської міської ради Жука А.В. від 02.12.2015 року №152-К (а.с.8-15).

27.01.2016 року Сумською міською радою прийнято рішення № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», яким утворено департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (з правом юридичної особи), управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи), відділ торгівлі, побуту та захисту прав споживачів Сумської міської ради, відділ з конкурсних торгів Сумської міської ради. Припинено шляхом ліквідації департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (а.с.16-18).

04.03.2016 року позивачу ОСОБА_2 було вручено пропозицію від міського голови Лисенка О.М. про вакантну декретну посаду головного спеціаліста-юрисконсульта загального відділу управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (а.с.20).

Вважаючи протиправними дії Сумського міського голови щодо пропонування позивачеві заміщення декретної посади головного спеціаліста-юрисконсульта вказаного відділу, ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом про їх оскарження та зобов'язання Сумського міського голови Лисенка О.М. запропонувати ОСОБА_2 рівнозначну вакантну посаду начальника відділу правового кадрового забезпечення та загальних питань департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що пропозиція позивачу про можливість обійняти вищезазначену посаду у новоствореному органі - управлінні архітектури та містобудування Сумської міської ради не ґрунтується на вимогах закону, оскільки посада запропонована не у відповідності до ч. 4 статті 36, ст.49-2 КЗпП України. Так, за висновком суду першої інстанції, у новоствореному департаменті забезпечення ресурсних платежів була наявна посада, аналогічна тій, яку обіймав ОСОБА_2 - посада начальника відділу. В той же час, позивачу була запропонована посада головного спеціаліста, крім того, декретна.

Задовольняючи вимоги про стягнення з Сумського міського голови Лисенка О.М. судового збору в розмірі 275 грн. 60 коп. в рахунок повернення судових витрат та 5000,00 грн. витрат на правову допомогу, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та відшкодування судових витрат.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Так, за змістом п.15 ч.1 ст.92, ч.4 ст.141, ст.146 Конституції України засади місцевого самоврядування, питання формування, діяльності та відповідальності органів місцевого самоврядування, зокрема статус виконавчих органів ради та їх повноваження, порядок утворення, реорганізації, ліквідації, визначаються законом.

Згідно із частиною першою статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон) виконавчими органами сільських, селищних, міських рад є їх виконавчі комітети, а також відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

При цьому, у відповідності до ст.54 Закону, міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, міському голові. Керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади міським головою одноособово, а у випадках, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади. Положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

Сумський міський голова, відповідно до п. 6 ч. 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск, утворення інших виконавчих органів ради та затвердження їх структури в цілому, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів, витрат на їх утримання, обрання секретаря ради віднесено до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад. Проте ці питання вирішуються ними за поданням сільського, селищного, міського голови (пункти 3, 4, 5, 6 частини першої статті 26, пункти 4, 5, 6 частини третьої статті 42 Закону).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 27 січня 2016 року Сумською міською радою прийнято рішення № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», відповідно до якого ухвалено припинити шляхом ліквідації департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради та утворити, зокрема, департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (з правом юридичної особи) і управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи). Пунктом 5 даного рішення було визначено, що управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, з моменту його державної реєстрації, в порядку заміни сторони в зобов'язанні, є стороною за усіма договорами, які укладені департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, та продовжують діяти на момент такої реєстрації (а.с.16-18).

Постановою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року у справі №587/769/16-а, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року, за адміністративним позовом ОСОБА_5, ОСОБА_6, Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в інтересах своїх членів до Сумської міської ради, Сумського міського голови Лисенка О.М., третя особа - Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, визнано протиправним та скасовано рішення СМР №254-МР від 27.01.2016 року «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.11.2016 року частково задоволено касаційні скарги Сумської міської ради та Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, постанову Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року у справі №587/769/16-а скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Разом з тим, як вбачається зі змісту ухвали Вищого адміністративного суду України від 24.11.2016 року, суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій по справі № 587/769/16-а, виходив з помилковості висновків судів першої інстанції про порушення трудових прав ОСОБА_5 і ОСОБА_6, оскільки з прийняттям рішень № 254-МР від 27.01.2016 року та № 531-МР від 30.03.2016 року лише починається процедура реорганізації ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради і на цій стадії неможливо дійти висновку про те, що трудові права ОСОБА_5 і ОСОБА_6 порушуються; рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР від 30.03.2016 року № 531-МР не містять норм регуляторного характеру, а тому їх прийняття не потребувало реалізації процедур, передбачених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»; судами не досліджувалось питання та не встановлено обставин, які б свідчили про порушення прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин ОСОБА_5 і ОСОБА_6 оскаржуваним рішенням Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 531-МР «Про затвердження Положення про Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради».

Таким чином, постанова Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року та ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року у справі №587/769/16-а скасовані не у зв'язку з тим, що у спірних відносинах мала місце ліквідація, а не реорганізація Департаменту містобудування та земельних відносин, як помилково стверджує відповідач в апеляційній скарзі. Натомість, в ухвалі від 24.11.2016 року колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначає, що в даному випадку розпочалася реорганізація вказаного департаменту.

Крім того, слід відмітити, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30.11.2016 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою представника Сумської міської ради на судові рішення Зарічного районного суду м. Суми від 14 вересня 2016 року, Харківського апеляційного адміністративного суду від 3 листопада 2016 року у справі № 591/3044/16-а за позовом ОСОБА_7 та Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради до Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, Сумської міської ради, треті особи: Сумський міський голова Лисенко Олександр Миколайович, Голова комісії з ліквідації Войтенко Володимир Володимирович про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні.

У зазначенихрішеннях Зарічного районного суду м. Суми від 14 вересня 2016 року, Харківського апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2016 року судами встановлено, що у спірних відносинах, що виникли у зв'язку з прийняттям Сумською міською радою рішень від 27.01.2016 року № 254-МР та від 04.05.2016 року № 735-МР, мала місце саме реорганізація Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

З огляду на викладене, вищезазначені доводи відповідача не спростовують висновків та не є підставою для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції, оскільки не призвели до ухвалення неправильного рішення.

Разом з тим, беручи до уваги, що постанову Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року у справі №587/769/16-а скасовано судом касаційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини оскаржуваної постанови посилання суду першої інстанції на ці судові рішення.

З приводу доводів відповідача про те, що у спірних відносинах мала місце саме ліквідація, а не реорганізація Департаменту містобудування та земельних відносин, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 21-237а11, від 16 жовтня 2012 року по справі № 21-267а12, від 27.05.2014 року по справі №21-108а14, від 28.10.2014 року по справі № 21-484а14, при вирішенні спорів щодо поновлення роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Верховний суд України у зазначених постановах роз'яснив, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

В даному випадку, як вбачається з рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР, Сумською міською радою було створене Управління архітектури та містобудування у складі відділів бухгалтерського обліку та звітності, генерального плану та архітектурного планування, відділу з питань дизайну міського середовища, відділу "Служби містобудівного кадастру", загального відділу. Також цим рішенням було утворено Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради у складі управління промисловості і підприємництва (відділ виробничої сфери та відділ підприємництва), управління майна (відділ обліку комунального майна, відділ орендних відносин, відділ приватизації комунального майна), управління земельних відносин (відділ земельних ресурсів, відділ договорів та контролю платежів, відділ врегулювання земельних відносин та спорів), відділу бухгалтерського обліку та звітності, відділу правового, кадрового забезпечення та загальних питань, сектору планування ресурсних платежів.

Аналізуючи основні завдання та функції, які покладалися на ліквідований департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради згідно з Положенням та на новоутворені управління архітектури та містобудування і департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, колегія суддів приходить до висновку, що фактично відбулося розмежування повноважень раніше існуючого департаменту як структури міської ради на утворені нові департамент забезпечення ресурсних платежів та управління архітектури та містобудування.

При цьому, як вбачається з рішення №254-МР, до новоутвореного Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради було приєднано управління майна комунальної власності Сумської міської ради.

Таким чином, в даному випадку Сумська міська рада вважала за доцільне реорганізувати управління майна комунальної власності шляхом його приєднання до новоутвореного виконавчого органу і під час такої реорганізації управління майна комунальної власності було переведено усіх без винятку працівників вказаного управління.

В той же час, створивши управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи), Сумська міська рада вказала у рішенні №254-МР про ліквідацію департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, не відмовившись при цьому від завдань і функцій, які виконував цей орган.

Також колегія суддів зауважує, що згідно з пунктом 5 рішення №254-МР управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, з моменту його державної реєстрації, в порядку зміни сторони у зобов'язанні, є стороною за усіма договорами, які укладені департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, та продовжують діяти на момент такої реєстрації. Отже, Сумська міська рада правонаступником у договірних відносинах визначила новостворене управління.

Тобто, Сумська міська рада не відмовилась від функцій і завдань, які виконував Департамент містобудування та земельних відносин, а фактично передала їх новоствореним виконавчим органам.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично у цьому випадку мала місце реорганізація, а не ліквідація Департаменту містобудування та земельних відносин, як стверджує відповідач та зазначено у рішенні Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР.

З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 21-237а11 та від 16 жовтня 2012 року по справі № 21-267а12, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою - третьою статті 49-2 КЗпП Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За змістом п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Стосовно до правил п.1 ст.40 КЗпП може бути розірвано трудовий договір при відмові працівника укласти договір про повну матеріальну відповідальність з поважних причин (або коли раніше виконання обов'язків за трудовим договором не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність), а також з особою, що приймалась для заміщення відсутнього працівника, але пропрацювала більше чотирьох місяців, при поверненні цього працівника на роботу, якщо відсутня можливість переведення з її згоди на іншу роботу.

В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП.

Таким чином, при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП необхідно з'ясувати не лише дійсність факту змін в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а й факт додержання власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, наявність доказів змін в організації виробництва і праці, а також те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що вищезазначені зобов'язання відповідачем не виконано та порушено трудові гарантії позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.03.2016 року позивачу ОСОБА_2 було вручено пропозицію від міського голови Лисенка О.М. про вакантну декретну посаду головного спеціаліста-юрисконсульта загального відділу управління архітектури та містобудування Сумської міської ради.

Разом з тим, згідно зі ст.49-2 КЗпП України як попередження про звільнення, так і пропозицію працівникові щодо іншої роботи повинен надавати власник підприємства або уповноважений ним орган.

В даному випадку, відповідно до п.6.1 рішення №254-МР Сумському міському голові доручено лише провести організаційно-правові заходи щодо переведення, вивільнення працівників виконавчих органів Сумської міської ради згідно з чинним законодавством України, а у пункті 6.3 рішення №254-МР зобов'язано міського голову м.Суми привести штатну чисельність виконавчих органів Сумської міської ради у відповідність до пункту 2 рішення.

Натомість, жодним нормативно-правовим актом міського голову Лисенка О.М. не було наділено правом на звільнення чи переведення працівників Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (який є самостійною юридичною особою), а також на прийняття на роботу до новоствореного виконавчого органу - Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи).

Єдиною уповноваженою особою від департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з моменту створення комісії з ліквідації цього виконавчого органу є голова ліквідаційної комісії Войтенко В.В. Саме він відповідно до вимог КЗпП України та визначеної компетенції мав право попереджати про майбутнє вивільнення працівників, пропонувати посади у новоствореному виконавчому органі та приймати рішення щодо переведення або звільнення працівників департаменту, що ліквідується.

Таким чином, пропозиція позивачу про можливість обійняти посаду у новоствореному органі не ґрунтується на вимогах закону, оскільки запропонована не уповноваженою на те особою.

Крім того, слід відмітити, що позивач ОСОБА_2 працював на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

Аналіз статті 49-2 КЗпП дає підстави стверджувати про те, що одночасно з попередженням про звільнення працівнику у першу чергу пропонується робота за відповідною професією та спеціальністю, на тому ж підприємстві, установі, в організації.

Відповідно до штатного розпису департаменту забезпечення ресурсних платежів, затвердженого розпорядженням Сумського міського голови від 02.02.2016 року № 45-к, у Департамені були наявні 9 посад начальників відділу, 4 посади головних спеціалістів-юрисконсультів (а.с.23-26).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачу ОСОБА_2 пропонувалась лише одна вакансія у новоствореному управлінні, що не є рівнозначною посаді, яку займав позивач до реорганізації, а саме: посада головного спеціаліста-юрисконсульта загального відділу управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, при цьому декретна (а.с.20).

Будь-яких обґрунтованих пояснень з приводу такої пропозиції відповідачем не надано до суду першої інстанції, та не наведено в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження відповідача про те, що ОСОБА_2 не має бажання працювати у виконавчих органах міської ради, та вважає за необхідне вказати, що позивач бажав працювати у новоствореному департаменті, однак, вважав порушенням своїх прав пропозицію йому не рівнозначної декретної посади у новоутвореному виконавчому органі за наявності посади аналогічної той, яку він займав у Департаменті містобудування та земельних відносин.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, подача вказаного позову, отримання ОСОБА_2 на руки своєї трудової книжки на тимчасове зберігання, разом з поясненнями позивача дають підстави суду стверджувати про те, що ОСОБА_2 вживає заходи для уникнення вчинення щодо нього протиправних дій з боку відповідача, а також - щодо захисту своїх прав, які він вважає порушеними, та не відмовляється працювати в новоствореному органі на рівнозначній вакантній посаді. Проте, Сумський міський голова Лисенко О.М. такі обставини до уваги не взяв, при фактичній реорганізації департаменту шляхом поділу на дві новостворені юридичні особи, не виконав зобов'язання щодо переведення ОСОБА_2 у новостворений орган при реальній можливості здійснити таке переведення, чим порушив права позивача, гарантовані КЗпП України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність дій відповідача щодо пропозиції ОСОБА_2 заміщення декретної посади головного спеціаліста-юрисконсульта загального відділу управління архітектури та містобудування Сумської міської ради.

З приводу вимог про відшкодування витрат на правову допомогу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.87 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать:

1) витрати на правову допомогу;

2) витрати сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду;

3) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз;

4) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів на місці та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

Витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом (ч.ч.1, 3 ст.90 КАС України).

Згідно з ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено (ч.3 ст.94 КАС України).

Згідно зі ст.1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративним справах" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) розмір компенсації витрат на правову допомогу у адміністративних справах не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Отже, підставою для відшкодування судових витрат на правову допомогу є, зокрема, наявність належних та допустимих доказів щодо взаємозв'язку між сплаченими позивачем спеціалісту у галузі права коштами та наданою йому правовою допомогою на підставі відповідного договору, який стосується безпосередньо підготовки процесуальних документів та супроводження даної судової справи.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем ОСОБА_2 та адвокатом Молібог Ю.М. укладено договір про надання юридичних послуг від 25.03.2016 року (а.с.29-31).

Відповідно до акту здачі-прийняття виконаних робіт (надання послуг) № 05 від 01.12.2016 року, адвокатом Молібог Ю.М. було витрачено 8 годин, у т.ч. на попереднє опрацювання матеріалів, підготовку правової позиції (цивільна справа до Сумського міського голови) - 2 години, підготовку позовної заяви, виготовлення копії додатків до Зарічного районного суду м. Суми - 4 години. Прийняття участі у судових засіданнях по справі № 591/1604/16-а - 2 години. Вартість виконаних робіт (послуг) за договором становить 5000,00 грн. Зазначено, що витрати на правову допомогу сплачені 26.03.2016 року замовником виконавцю авансовим платежем відповідно до прибуткового касового ордеру та квитанції № 76 (а.с.190).

На підтвердження фактичної сплати вказаної суми коштів позивачем надано до матеріалів справи квитанцію до прибуткового касового ордеру № 76 від 26.03.2016 року на суму 5000,00 грн. (а.с.31).

Розмір мінімальної заробітної плати відповідно до Закону України «Про Державний бюджет на 2016 рік" з 01.01.2016 року складає 1378, 00 грн.

Отже, загальний розмір витрат на правову допомогу, який підлягав би відшкодуванню на користь позивача по справі у разі повного задоволення позовних вимог, у відповідності до Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», складав би 4409,60 грн. (1378,00 грн. х 8 год. х 40% = 4409,60 грн.).

При цьому, судом першої інстанції не враховано, що позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково, а відтак, понесені судові витрати, у т.ч. й витрати на правову допомогу, підлягають відшкодуванню на користь позивача в частині, пропорційній задоволеній частині позовних вимог.

Отже, колегія суддів зазначає, що на користь позивача з Сумського міського голови підлягають стягненню документально підтверджені судові витрати на правову допомогу в розмірі 2204,80 грн. (4409,60/2) грн., а також витрати по сплаті судового збору в сумі 275,60 грн.

Крім того, слід відмітити, що у відповідності до ч.1 ст.94 КАС України судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, яким у даному випадку є Сумський міський голова Лисенко О.М., а не з відповідача як фізичної особи, як помилково зазначив суд першої інстанції.

У відповідності до ст.201 КАС України правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права є підставою для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Зарічного районного суду м. Суми від 08.12.2016 року по справі № 591/1604/16-а підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини постанови посилання на постанову Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року у справі №587/769/16-а, а також шляхом викладення абзацу 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції : Стягнути на користь ОСОБА_2 (40035, АДРЕСА_1, іпн НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Сумського міського голови судові витрати в розмірі 2480 (дві тисячі чотириста вісімдесят) грн. 40 коп., у т.ч. по сплаті судового збору - 275 (двісті сімдесят п'ять) грн.. 60 коп., витрати на правову допомогу - 2204 (дві тисячі двісті чотири) грн. 80 коп.».

З приводу вимог позивача про додаткове стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 судових витрат, пов'язаних з розглядом справи в апеляційній інстанції у розмірі 1598,58 грн., що складаються з витрат на правову допомогу та витрат з приводу явки до суду, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалось вище, підставою для відшкодування судових витрат на правову допомогу є, зокрема, наявність належних та допустимих доказів щодо взаємозв'язку між сплаченими позивачем спеціалісту у галузі права коштами та наданою йому правовою допомогою.

Колегія суддів зазначає, що жодних доказів понесення витрат на правову допомогу на стадії апеляційного провадження позивач не надав, а тому кошти у вищевказаному розмірі, зазначені позивачем як оплата витрат на правову допомогу за розгляд справи в апеляційній інстанції (опрацювання апеляційної скарги, підготовка заперечення на апеляційну скаргу) не підлягають стягненню на користь ОСОБА_2

У відповідності до ч.ч.1, 3 ст.91 КАС України витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.5 Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 року № 560 «Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави», витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту та за наймання житла - стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб'єктом владних повноважень, та її представникові, а також свідкам, спеціалістам, перекладачам та експертам, не можуть перевищувати встановлені законодавством норми відшкодування витрат на відрядження.

Відповідно до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 02.02.2011 року № 98 сума добових витрат по Україні встановлена у розмірі 30 грн. на добу.

Враховуючи викладене, саме ця сума підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 в якості витрат, пов'язаних з прибуттям до суду (переїздом до іншого населеного пункту).

Отже, в стягненні на користь позивача вартості проїзду в розмірі 240,00 грн., а також середньоденної заробітної плати в розмірі 265,38 грн. за 02.03.2017 року, коли позивачем була взята відпустка без збереження заробітної плати, слід відмовити.

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича задовольнити частково.

Постанову Зарічного районного суду м. Суми від 08.12.2016р. по справі № 591/1604/16-а змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови посилання суду на постанову Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року у справі №587/769/16-а.

Викласти абзац 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Стягнути на користь ОСОБА_2 (40035, АДРЕСА_1, іпн НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Сумського міського голови судові витрати в розмірі 2480 (дві тисячі чотириста вісімдесят) грн. 40 коп., у т.ч. по сплаті судового збору - 275 (двісті сімдесят п'ять) грн. 60 коп., витрати на правову допомогу - 2204 (дві тисячі двісті чотири) грн. 80 коп.».

В іншій частині постанову Зарічного районного суду м. Суми від 08.12.2016р. по справі № 591/1604/16-а залишити без змін.

Стягнути на користь ОСОБА_2 (40035, АДРЕСА_1, іпн НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Сумського міського голови судові витрати в розмірі 30. (тридцять) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.Судді Дюкарєва С.В. Жигилій С.П. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 21.03.2017 р.