Постанова № 65458199, 22.03.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 березня 2017 року письмове провадження № 826/4574/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №3, Головного управління Національної поліції у місті Києвіпровизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулась з позовом до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №3 (далі по тексту - відповідач-1) та Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач-2) про:

- визнання протиправним та скасування рішення відповідача - 1 від 07.12.2015р., викладеного у формі висновку, внесене до розділу ІV атестаційного листа на ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- зобов'язання відповідача - 2 не брати до уваги рішення відповідача - 1 від 07.12.2015р., викладене у формі висновку, внесене до розділу ІV атестаційного листа на ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» при прийнятті будь-яких кадрових рішень та виданні наказів відносно ОСОБА_1

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що рішення атестаційної комісії про звільнення через службову невідповідність прийнято протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України «Про Національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.

Представник відповідача - 2 подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на правомірність проведення атестації поліцейських.

Представник відповідача - 1 в судове засідання не прибув, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надав.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві №35 о/с від 07.11.2015 року «Щодо особового складу» позивача призначено на службу до Національної поліції України в порядку переатестування начальником режиму та технічного захисту інформації, без доступу до інформації з грифом секретності з присвоєнням спеціального звання «полковник поліції».

Протоколом Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №3 від 07.12.2015р. №07/12/15/3-3 ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Не погоджуючись з висновком Атестаційної комісії щодо службової невідповідності, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу №7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві №11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 05.12.2015 року, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час представник ГУ НП у місті Києві під час розгляду даної адміністративної справи посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідачі, на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктами владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві щодо позивача щаступником начальника ГУ НП у місті Києві складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис від 07.12.2015 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав - 28 балів та за тестом на загальні навички - 27 балів.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві від 07.12.2015 року №07/12/15/3-3 атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (5 голосів - «за», 1 - «проти»).

Також судом встановлено, що позивачем 23.12.2015р. подано скаргу на рішення Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві, однак, як вбачається з протоколу від 26.12.2015р. Апеляційною атестаційною комісією північного регіону скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає у зв'язку з тим, що позивачем не набрано 60 і більше балів за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем-2 до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, інформації з зовнішніх джерел.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві від 07.12.2015 року №07/12/15/3-3, комісією нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Відповідно до наявної в матеріалах справи Інформаційної довідки, позивач упродовж служби в органах внутрішніх справ заохочувався 31 раз та до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

У той же час, копія інформації з тестування на поліграфі, яка була надана відповідачем, не містить жодних підписів осіб, які його проводили, зазначення їх прізвищ, наявності відповідної кваліфікації, а відтак, не може бути прийнята судом при вирішенні даної справи.

Окрім цього, така інформація складена від імені Національної поліції України на іноземній (російській) мові.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова, а в контексті рішення Конституційного Суду України № 10-рп/99 від 14.12.99 українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом.

З огляду на викладене така інформація не може бути належним доказом у даній адміністративній справі.

У той же час, суд не може прийняти до уваги Інформацію з зовнішніх джерел (Кто «крышевал» столичные бордели. Все данные на милицейскую ОПГ), як доказ невідповідності позивача займаній посаді, оскільки, відповідно до атестаційних матеріалів, воно не було підставою для призначення атестації позивача. Окрім цього, відповідачами не були надані жодні відомості та докази щодо проведення службової перевірки та її наслідків за вказаним фактом.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказаний висновок атестаційної комісії ГУ НП у місті Києві №3, відображений в протоколі від 07.12.2015р. №07/12/15/3-3 суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В частині позовних вимог щодо зобов'язання відповідача - 2 не брати до уваги рішення відповідача - 1 від 07.12.2015р., викладене у формі висновку, внесене до розділу ІV атестаційного листа на ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» при прийнятті будь-яких кадрових рішень та виданні наказів відносно ОСОБА_1, суд зазначає наступне.

За своєю правовою природою, відповідно до норм чинного законодавства, повноваження відповідача-2 щодо використання рішення атестаційної комісії від 07.12.2015р. в кадрових питаннях є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.

Таким чином, вищевказана позовна вимога розцінюється Окружним адміністративним судом міста Києва саме як втручання в дискреційні повноваження відповідача-2 та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому задоволенню не підлягає.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено правомірності прийняття оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, однак, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20грн. з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в місті Києві.

Керуючись ст.ст. 2, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом №07/12/15/3-3 від 07.12.2015 року щодо ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Присудити з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 понесені нею витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня, 20 копійок).

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Р.О. Арсірій