Постанова № 65456691, 15.03.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2017 року Справа № 813/1971/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіКузана Р.І.,

секретар судового засіданняПерчак С.В.,

з участю:

позивачаОСОБА_1,

представників:

позивачаОСОБА_2,

відповідачівОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (надалі-позивач, ОСОБА_1Ю.) звернувся до суду з позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі відповідач-1, Північне регіональне управління ДПС України), Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі відповідач-2, Луцький прикордонний загін), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 19.04.16р. № 69-ОС По особовому складу, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом и (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-006305), який перебував в розпорядженні начальника Північного регіонального , управління (остання займана посада: начальник відділу прикордонної служби Вичівка III категорії (тип Б) 6 прикордонного загону (І категорії), без права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону від 17.05.16р. № 109-ос По особовому складу в частині виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-006305), який перебував в розпорядженні начальника Північного регіонального , управління (остання займана посада: начальник відділу прикордонної служби Вичівка III категорії (тип Б).

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.16р. № 134-КП Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.16р. по 16.03.16р., в частині оголошення догани начальнику відділу прикордонної служби Вичівка старшому лейтенанту ОСОБА_1 (П-006935).

- зобовязати Північне регіональне управління (І категорії) ДПС України поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби Вичівка III категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону або, за його згодою, на іншій, рівній з попередньою посаді та поновити у списках особового складу та всіх видів забезпечення.

- стягнути з Північного регіонального управління (І категорії) ДПС України на користь ОСОБА_1 грошове та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення, зарахувавши зазначений період до вислуги років (як у календарному так і у пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що ОСОБА_1 звільнено з займаної посади у звязку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Систематичність невиконання умов контракту полягає в тому, що з січня по березень 2016 року наказами начальника Луцького прикордонного загону № 100 від 22.014.16р. «Про результати службового розслідування» та № 134-КП від 16.03.16р. «Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.16р. по 16.03.16р.» позивачу двічі оголошено догани.

В позовній заяві позивач зазначає, що наказ начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.16р. № 134-КП Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.16р. по 16.03.16р. (надалі - наказ від 16.03.16р. № 134-КП) винесено безпідставно, оскільки на час прийняття цього наказу розслідування у кримінальному провадженні відносно позивача не закінчено, відтак відсутнє рішення суду, яке набрало законної сили, про притягнення позивача до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Вказує, що такий наказ було винесено «заднім числом», без проведення службового розслідування та встановлення причин та умов, що сприяли порушенню службової дисципліни.

Крім цього, відповідно до п.36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу. Всупереч вказаним вимогам позивача не попереджено про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування в строк, встановлений законом. Підпис про ознайомлення 17.03.16р. з попередженням про дострокове розірвання контракту позивач змушений був поставити під тиском командування, хоча фактично його було попереджено про звільнення лише після ознайомлення з поданням про звільнення з військової служби від 29.03.16р.

Зазначив, що у звязку з протиправністю наказу від 16.03.2016 № 134-КП протиправними є й накази про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби, а також про виключення із списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення, оскільки на момент подання до звільнення (29.03.2016) у позивача була лише одна догана.

Позивач та його представник в судовому засіданні позов підтримали, просили задовольнити такий в повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні щодо задоволення адміністративного позову заперечили

В матеріалах справи наявні письмові заперечення Луцького прикордонного загону, зміст яких полягає в наступному.

У звязку з наявністю двох письмових дисциплінарних стягнень ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в запас за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем. З попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування слідує, що старший лейтенант ОСОБА_1 був попереджений про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби за пунктом "и" (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» 17.03.2016, тобто за два місяці до виключення зі списків частини, що підтверджується його особистим підписом.

Щодо застосування тиску на позивача при ознайомленні з наказом № 134-КП від 16.03.16р. та попередженням про дострокове розірвання контракту, відповідач-2 зазначив, що ОСОБА_1 до будь-яких правоохоронних органів з цього приводу не звертався, а тому ця обставина не підтверджується жодними доказами.

Таким чином, видаючи накази про притягнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, звільнення з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, виключення з списків частини та всіх видів забезпечення, посадові особи Луцького прикордонного загону та Північного регіонального управління ДПС України діяли у межах наданих їм повноважень, у спосіб, визначений законом, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано, обґрунтовано та неупереджено.

В судовому засіданні представники відповідачів додатково зазначили, що кримінальне провадження відносно позивача за підозрою у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не було підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з займаної посади, а тому посилання ОСОБА_1 на це кримінальне провадження є безпідставними. Наказ № 134-КП від 16.03.16р. про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді догани винесений на підставі службової записки заступника начальника штабу начальника відділу прикордонного контролю штабу від 15.03.16р., у звязку з неналежним виконанням позивачем у лютому 2016 року наказу начальника Луцького прикордонного загону на охорону державного кордону.

З цих підстав відповідачі просять відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне:

20.12.2012 між ОСОБА_1 та ректором Національної академії Державної прикордонної служби України імені ОСОБА_5 генерал-лейтенантом ОСОБА_6 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 21.06.2013 проходив військову службу на посаді начальника відділу прикордонної служби «Вичівка» III категорії (тип В) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України у військовому званні старший лейтенант (звання присвоєно 22.06.2015).

За результатами висновку службового розслідування від 08.01.2016 по Луцькому прикордонному загону, пунктом 2 наказу начальника загону полковника ОСОБА_7 від 22.01.2016 № 100 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст.ст.278, 279, 280 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 №1040, а саме: незадовільну організацію прикордонного контролю в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Прикладники» ОСОБА_1 оголошено догану.

Крім того, наказом начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2016 № 134 «Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.2016 по 16.03.2016», за порушення вимог наказу начальника Луцького прикордонного загону від 17.12.2015 №56 т-од «Про оперативно-службову діяльність у 2016 році» начальнику відділу прикордонної служби «Вичівка» старшому лейтенанту ОСОБА_1 оголошено догану.

29.03.2016 начальником 6 прикордонного Волинського загону полковником ОСОБА_7, у звязку з накладенням протягом року на позивача двох дисциплінарних стягнень (догани оголошеної наказом начальника загону від 22.01.2016 №100-аг та догани, оголошеної наказом начальника загону від 29.03.2016 № 134), внесено подання про звільнення позивача з військової служби у відповідності до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі.

Згідно з актом від 29.03.2016 про відмову від підпису документів щодо звільнення з військової служби у звязку з систематичним невиконанням умов контракту, ОСОБА_1 ознайомився з поданням на звільнення та аркушем бесіди, однак від їх підпису відмовився.

Згідно з рішенням атестаційної комісії Північного регіонального управління ДПС України, оформленим протоколом № 11 від 18.04.2016, ОСОБА_1 рекомендовано звільнити з займаної посади у звязку з систематичним невиконанням умов контракту.

Наказом начальника Північного регіонального управління від 19.04.2016 № 69-ОС «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби ОСОБА_1 за пунктом «и» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (на підставі подання та рішення атестаційної комісії).

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 17.05.2016 № 109-ос «По особовому складу» позивача виключено із списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.

Судом встановлено, що фактично підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас стала наявність у позивача на момент внесення подання про звільнення з військової служби двох письмових дисциплінарних стягнень.

В межах даної справи позивачем оскаржується лише наказ начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.16р. № 134-КП «Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.16р. по 16.03.16р.», в частині оголошення ОСОБА_1 догани.

З огляду на це, судом первинно надається оцінка наказу від 16.03.16р. № 134-КП, оскільки саме цим наказом на позивача повторно накладено дисциплінарне стягнення, у звязку з чим припинено з ним контракт.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (зі змінами та доповненнями), відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки встановлено цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV «Про Державну прикордонну службу України» (зі змінами та доповненнями) відповідно до ст.1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.

При цьому загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.

Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Пунктами 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (зі змінами та доповненнями), визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, (далі-Дисциплінарний статут).

Пунктом 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з ст. 68 Дисциплінарного статуту на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді. е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини

Положеннями ст. 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

За нормами ст. 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Судом встановлено, що перед винесенням наказу № 134-КП від 16.03.2016 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді догани службове розслідування не проводилось.

Статтею 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обовязків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ст. 98 Дисциплінарного статуту під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно з наказом № 134-КП від 16.03.2016 підставою для накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення було порушення ним вимог наказу начальника Луцького прикордонного загону від 17.12.2015 №56 т-од «Про оперативно-службову діяльність у 2016 році». Водночас, в наказі не вказано в чому саме полягають такі порушення.

Суть порушення позивачем військової дисципліни викладена в службовій записці заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_8 від 15.03.2016, копія якої долучена до матеріалів справи.

Зі змісту вказаної службової записки слідує, що за результатами аналізу прийнятих рішень начальниками відділів прикордонної служби та виконання наказу начальника Луцького прикордонного загону на охорону державного кордону в пунктах пропуску у лютому 2016 року встановлено, що у вказаний період на відділах прикордонної служби мали місце не виконання окремих заходів по охороні державного кордону, зокрема, начальник ВПС «Вичівка» очолював зміну прикордонних нарядів в пункті пропуску «Прикладники» один раз протягом двох годин. Тоді як, відповідно до наказу від 17.12.2015 №56т-од «Про оперативно-службову діяльність у 2016 році» повинен був очолювати зміну прикордонних нарядів у пункті пропуску не менше 1 разу на місяць на весь період несення служби зміною прикордонних нарядів.

У звязку з виявленням такого порушення на ВПС «Вичівка» начальнику Луцького прикордонного загону рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності начальника ВПС «Вичівка» старшого лейтенанта ОСОБА_1 та першого заступника начальника ВПС «Вичівка» старшого лейтенанта ОСОБА_9

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2016 № 134-КП обох вказаних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани, незважаючи на те, що в службовій записці вказано на порушення військової дисципліни лише однією посадовою особою ВПС «Вичівка». Відповідачами не надано належного обґрунтування підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності обох керівників відділу прикордонної служби «Вичівка».

Позивач стверджує, що зі змістом службової записки та підставами притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ознайомлено не було, жодних пояснень з приводу вказаних в службовій записці порушень від позивача ніхто не вимагав, відтак командиром при накладенні дисциплінарного стягнення не було враховано характер проступку та ступінь вини позивача. Про суть порушення військової дисципліни позивачу стало відомо лише в судовому засіданні. Вказане, на його думку, свідчить про відсутність фактичних підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Надаючи оцінку вказаним обставинам суд враховує те, що наказ № 134-КП від 16.03.2016 доводився до підрозділів телеграмою від 21.03.2016, проте в цій телеграмі був відсутній запис про оголошення догани позивачу. Вказано лише про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта ОСОБА_9

Відповідачами не надано суду доказів доведення до відома позивача суті порушення ним військової дисципліни при оголошенні йому стягнення.

Таким чином, судом встановлено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення посадовими особами відповідача-2 не було враховано обставин допущеного позивачем порушення військової дисципліни чи громадського порядку та ступеня його вини.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що відповідачем-2 не обґрунтовано належними та допустимими доказами наявності достатніх підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та дотримання процедури накладення такого стягнення, а тому наказ № 134-КП від 16.03.2016 не відповідає визначеному в п.3 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України критерію обґрунтованості, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки судовим розглядом встановлено, що наказ від 16.03.2016 № 134-КП «Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.16р. по 16.03.16р.» в частині оголошення позивачу догани є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно прийняті на підставі такого наказу рішення про припинення контракту, звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення його зі списків особового складу та усіх видів забезпечення з 17.05.2016 також є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби «Вичівка» ІІІ категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби та поновлення у списках особового складу та всіх видів забезпечення, суд зазначає наступне.

Частина шоста ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 298 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Пунктом 299 Положення передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст. 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом п.п. 298 та 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі N 6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі "ОСОБА_10 проти України".

В цьому ж рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, відповідно до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (зі змінами і доповненнями) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою № 1502 від 13.03.2017 розмір грошового забезпечення позивача за березень 2016 року становив 6674,99 грн., в квітні 2016 року позивачу дохід не виплачувався. У березні та квітні 2016 року було 43 робочих дні. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становив 155,23 грн. (6674,99 грн. : 43). З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 17.05.2016 по 15.03.2017, розмір грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу становить 32443,07 грн.

Відповідно до положень ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанова в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Розмір грошового забезпечення за один місяць, обрахований відповідно до п.8 Порядку, та стягнення якого підлягає до негайного виконання у звязку з поновленням на посаді, становить 6674,99 грн.

Відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами не доведено правомірності оскаржуваних наказів.

З урахуванням викладеного суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що слід задовольнити повністю.

Згідно п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються позивачі - за подання позовів за вимогами, що випливають із трудових правовідносин.

Тому, підстави для застосування вимог ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України щодо розподілу судових витрат - відсутні.

Керуючись статтями 7-14, 69-71, 86, 94, 159, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

п о с т а н о в и в :

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 19.04.2016 № 69-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом «и» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-006305), який перебував в розпорядженні начальника Північного регіонального управління (остання займана посада: начальник відділу прикордонної служби Вичівка III категорії (тип Б) 6 прикордонного загону (І категорії), без права носіння військової форми одягу;

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону від 17.05.16р. № 109-ос По особовому складу в частині виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-006305), який перебував в розпорядженні начальника Північного регіонального управління (остання займана посада: начальник відділу прикордонної служби Вичівка III категорії (тип Б);

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.16р. № 134-КП Про підсумки оперативно-службової діяльності в період з 09.03.16р. по 16.03.16р., в частині оголошення догани начальнику відділу прикордонної служби Вичівка старшому лейтенанту ОСОБА_1 (П-006935);

Поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби «Вичівка» ІІІ категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби та поновити у списках особового складу та всіх видів забезпечення з 18.05.2016.

Стягнути з Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 32443 (тридцять дві тисячі чотириста сорок три) гривні 07 копійок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6674 (шість тисяч шістсот сімдесят чотири) гривні 99 коп. звернути до негайного виконання.

Апеляційну скаргу на постанову суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, виготовленої в повному обсязі. Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Р.І. Кузан

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.03.2017