Постанова № 65456640, 20.03.2017, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 25006, м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 40 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2017 року справа № П/811/1815/16

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Жука Р.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1до таГоловного управління Національної поліції в Кіровоградській області Територіальної атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській областіпро визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, - В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - відповідач 1), Територіальної атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області (далі - відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.12.2016р. №305 о/с "По особовому складу", який підписано начальником головного управління полковником поліції ОСОБА_2, згідно із Законом України "Про Національну поліцію України" про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-146709) оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з 12 грудня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що старший лейтенант поліції ОСОБА_1 був звільнений з посади оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (через службову невідповідність займаній посаді). Підставою звільнення послугував висновок Територіальної атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області від 09.09.2016 р., яким ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач вважає таке звільнення зі служби в поліції протиправним, що відображено у наказі Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.12.2016р. №305 о/с "По особовому складу", оскільки атестаційною комісією не наведено обов'язкових критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, які б свідчили про його службову невідповідність. Вказує, що рішення атестаційної комісії є суб'єктивним, атестацію проведено з незрозумілим підходом до оцінювання його особистих, ділових та професійних якостей, так само позивач наголошує, що у відповідача не було жодних правових підстав включати його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

У судовому засіданні позивач та його законний представник підтримали позовні вимоги з підстав, викладених в адміністративному позові, та просили суд його задовольнити.

Відповідачем 1 до суду подано заперечення на позовну заяву, за яким позов ним не визнається у повному обсязі. Такі заперечення мотивовано тим, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, у складі атестаційної комісії були відсутні особи, які могли б не об'єктивно та упереджено прийняти рішення, вказана комісія створена з метою допомоги керівництву органів Національної поліції для якісного та неупередженого встановлення відповідності колишніх працівників міліції оновленим вимогам суспільства до поліцейських, а тому і спірний наказ винесений на підставі рішення атестаційної комісії є правомірним (а.с.66-69).

Так само, у судовому засіданні представник відповідача 1 просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач - 2, своїм правом на подання письмових заперечень не скористався.

На підставі відповідної ухвали суду від 13.03.2017 року, керуючись приписами частини шостою статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, подальший розгляд справи судом було здійснено у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, дійшов наступних висновків.

За приписами п.1, 3, 9 ч. 3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, в тому числі: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Статтею 6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Предметом розгляду даної справи є законність та обґрунтованість звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 на підставі висновку Територіальної атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області від 09.09.2016 р.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестацій» визначено, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню від служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

З наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження в суді. Так само може бути предметом оскарження в суді наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

При вирішенні даного спору, суд враховує наступні фактичні обставини справи.

Як вбачається з інформаційної системи „Діловодство спеціалізованого суду", позивач звертався за захистом свого порушеного права до суду.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року у справі №П/811/1556/16, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції України у Кіровоградській області стосовно проведення атестування позивача та скасування рішення Територіальної атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції України у Кіровоградській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та визнання таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції оформленого протоколом ОП №15.00033935.0030711 від 09 вересня 2016 року - відмовлено (а.с.70-72).

Судом встановлено, що на підставі висновку Територіальної атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції України у Кіровоградській області оформленого протоколом ОП №15.00033935.0030711 від 09 вересня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді Головним управлінням Національної поліції в Кіровоградській області винесено наказ від 12.12.2016р. №305 о/с "По особовому складу", керуючись Законом України "Про Національну поліцію України" про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-146709) оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Закон України "Про Національну поліцію", визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Так, розділом IV Закону України "Про Національну поліцію" передбачено створення поліцейських комісій, а саме: конкурсних та атестаційних.

Статтею 56 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

З вказаних правових норм слідує, що рішення вказаних комісій за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.

Частиною першою статті 56 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.

Таким чином, рішення атестаційної комісії за результатом проведеного конкурсу породжує обов'язок керівника прийняти відповідний наказ, яким дане рішення вводиться в дію.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року у справі №П/811/1556/16 судом відмовлено позивачеві у задоволенні його позовних вимог про визнання протиправними дій та скасування рішення (а.с.70-72).

Так, у вказаному рішенні судом не надавалася оцінка законності та правомірності винесення висновку атестаційної комісії щодо службової невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді на службі в поліції. Натомість суд дійшов висновку, що таке рішення атестаційної комісії оформлене протоколом ОП №15.00033935.0030711 від 09 вересня 2016 року, не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України.

Відтак з огляду на зазначене, суд під час вирішення спору у даній справі повинен перевірити законність та обґрунтованість винесення оскаржуваного відповідачем наказу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.12.2016р. №305 о/с "По особовому складу", дослідити та надати оцінку підставам його винесення у відповідності до вимог пункту першого частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема в частині меж повноважень суб'єкта владних повноважень на його винесення та способу для видання такого роду наказів передбаченого Конституцією та законами України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 в період з 30 липня 2007 року по 12 грудня 2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку (а.с.84-90).

Згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області від 07 листопада 2015 року №25 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено на посаду оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції".

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області від 11.02.2016 року №70 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15 лютого 2016 року, створити атестаційні комісії №№ 1-7, погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження, а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності (а.с.94).

Наказом Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області від 10 серпня 2016 року №521 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області", затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області у такому складі: голова комісії - майор поліції ОСОБА_3, т.в.о. начальника кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області; секретар комісії - ОСОБА_4 лейтенант поліції, інспектор роти №3 батальйону управління патрульної поліції у м.Кіровограді Департаменту патрульної поліції; члени комісії - майор поліції ОСОБА_5, заступник начальника управління - начальник відділу кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в області; ОСОБА_6 - депутат Кіровоградської обласної ради (за згодою); ОСОБА_7 - представник Кіровоградської ГО "Бойове Братерство" (за згодою); ОСОБА_8 - представник Кіровоградської ГО "Незламні" (за згодою) (а.с.95-98).

Як вбачається із розділів І - ІІІ атестаційного листа на ОСОБА_1 старшим лейтенантом поліції, начальником сектору Кіровоградського РВП Кіровоградського ВП Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області 27 липня 2016 року, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 40 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 25 балів із 60 можливих) (а.с.76, зворот).

Проте, із зазначеного атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 характеризується посередньо, наголошено на тому, що Закони та нормативні акти, накази МВС України та ГУНП в області, які регламентують службову діяльність Національної поліції України знає, але не досконально. За висновком прямого керівника начальника Кіровоградського РВП Кіровоградського ВП ГУНП в області підполковника поліції ОСОБА_9 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.77).

З рішення атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області, оформленого протоколом ОП №15.00033935.0030711 від 09 вересня 2016 року, вбачається, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за - 4, проти - 0 (а.с.78).

Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу ІІІ атестаційного листа позивача 09 вересня 2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_1 - 16 вересня 2016 року (а.с.76, зворот).

Не погодившись з вказаним висновком Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області позивачем було подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії, яку в подальшому було відхилено.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За таких обставин позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

При прийнятті рішення та вирішення спору у даній справі суд керується принципами адміністративного судочинства, зокрема принципом офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого суд не обмежується тільки документами та заявами про докази, які внесені сторонами, а також здійснює дослідження обставин у справі за власною ініціативою, у т.ч. з метою реалізації завдань адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюються на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пунктами 15, 20, 21 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" (далі Інструкція № 1465), визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Згідно із пунктами 12 - 14 розділу VI (Апеляційні атестаційні комісії) Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

На думку суду, оскільки рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії оформлюються протоколом та є обов'язковими для виконання керівником, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, тому такі рішення у формі протоколу можуть бути самостійно оскаржені безпосередньо до адміністративного суду, незалежно від того, чи поліцейський був звільнений зі служби в поліції на підставі таких рішень. Крім того, оскільки вказані атестаційні комісії здійснювали владні управлінські функції у сфері атестування поліцейських при проходженні публічної служби, тому вони є суб'єктами владних повноважень в розумінні пункту 7 частини першої статті 3 КАС України та належними відповідачами у цій справі.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачі у даній справі не довели правомірності своїх рішень щодо проведення атестування позивача та подальшого його звільнення, при цьому, суд вважає оскаржуваний наказ таким, що не відповідає вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб були визначені та урегульовані Законом України від 20.121990 р. №565-ХІІ "Про міліцію".

Відповідно до ст.18 Закону України "Про міліцію" було встановлено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

02.07.2015р. Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію". Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Також, з дня набрання чинності вказаного Закону втрачає чинність Закон України "Про міліцію".

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема, старший лейтенант міліції -старший лейтенант поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 вказаного Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із частиною другою статті 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, суд вважає, що наведений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено.

Як передбачено частинами четвертою, п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із пунктом 1 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, визначено порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає суду підстави дійти висновку про те, що частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пунктом 1 розділу І Інструкції № 1465, врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені частиною другою статті 57 вказаного Закону та пунктом 3 розділу І зазначеної Інструкції.

Крім того, аналізуючи положення частини другої статті 57 Закону, суд приходить до переконання, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

Слід також вказати, що положення частини четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" необхідно розглядати у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону та слід розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465), належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону.

Викладене узгоджується з позицією Вищого адміністративного суду України, що відображена у Постанові Пленуму «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29.09.2016р. №11.

Судом встановлено, ОСОБА_1 як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області від 07 листопада 2015 року №25 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено на посаду оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з присвоєнням йому спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Як вбачається із преамбули та пункту 1 наказу т.в.о. начальника управління Національної поліції у Кіровоградській області від 11.02.2016 року №70 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року (а.с.94).

Водночас, у вказаному наказі не зазначені підстави, які передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів, в тому числі позивача.

При цьому, судом критично сприймається таке посилання відповідачем на статтю 57 Закону України "Про Національну поліцію" у вказаному наказі, оскільки суд зазначає, що мета атестування, визначена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, цей наказ не визначав перелік осіб, які підлягають атестуванню.

Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що ОСОБА_1 підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Між тим, у цьому наказі були відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, із наведеного слідує, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

В судовому засіданні встановлено, що інших рішень щодо атестування ОСОБА_1 Головним управлінням Національної поліції в Кіровоградській області не приймалося, заяв на призначення на вищу посаду позивач керівнику не подавав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач пропрацював на посаді менше одного року.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Суд вважає, що вказане нормативне положення слід застосовувати до відносин із атестування працівників, оскільки не суперечать положенням Закону України "Про Національну поліцію", а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Згідно із пунктом 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції №1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ (Атестаційні комісії) цієї ж Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Пунктами 3, 4 розділу ІІ (Атестаційні комісії) Інструкції №1465 визначено, що до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

За змістом пункту 1 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Крім того, відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Дослідивши атестаційний лист на поліцейського ОСОБА_1 судом встановлено, що він складений безпосереднім керівником (начальником сектору Кіровоградського РВП Кіровоградського ВП Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області), у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, та зроблено висновок прямого керівника (начальника Кіровоградського РВП Кіровоградського ВП Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області підполковником поліції ОСОБА_9) про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.77).

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Між тим із атестаційного листа вбачається, що позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 40 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 25 балів із 60 можливих) (а.с.37, зворот), тобто, позивач склав тести успішно та набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за тестом на загальні здібності та навички.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Із рішення атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області, оформленого протоколом ОП №15.00033935.0030711 від 09.09.2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за 4, проти 0 (а.с.78).

При цьому, у протоколі ОП №15.00020421.0029180 від 03.08.2016 року мотивом прийняття саме такого рішення зазначено, зокрема: низький рівень теоретичних знань, незнання нормативної бази, відсутність мотивації, низький рівень професійної підготовки.

З огляду зазначеного протоколу судом встановлено, що в ньому комісією не відображено хід проведення співбесіди, відсутнє посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Буд-яких інших документів, крім зазначеного протоколу, де були б відображені мотиви прийнятого щодо позивача рішення, відповідачами не надано.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1.

Так, відповідач наголошує на незадовільних результатах тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача.

Водночас, згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач набрав високу кількість балів. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Відтак, з огляду на встановлене судом оцінюються критично висновки атестаційної комісії, відображені у протоколі, щодо низького рівня теоретичних знань позивача.

Разом з тим, однією з підстав прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді, став його низький рівень його професійної підготовки.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що позивачем складено заліки зі службової підготовки за 2014-2015 навчальні роки на «добре» та «задовільно», а саме: з фізичної підготовки, вогневої підготовки, загально-профільної підготовки, тактико-спеціальної та функціональної підготовки за результатами яких отримано задовільну оцінку, що підтверджується довідками УКЗ ГУ Національної поліції у Кіровоградській області від 12.08.2016 року (а.с.80-82), послужним списком (а.с.84-90). Незадовільних результатів позивач не мав.

З протоколу ОП №15.00020421.0029180 від 03.08.2016 року вбачається, що атестаційною комісією позивачу взагалі не задано жодного питання щодо професійної підготовки.

Між тим, допитаний у якості свідка секретар атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області не зміг суду пояснити мотиви прийнятого атестаційною комісією висновку щодо низького професійного рівня підготовки та теоретичних знань позивача.

Крім того, свідок не зміг пояснити чому атестаційною комісією фактично було поставлено під сумнів результати тестування та не враховано відповідно до положень Інструкції зазначені результати, та фактично повторно здійснено перевірку теоретичних знань.

Такі покази свідка суд оцінює критично, оскільки з матеріалів справи, суд не вбачає підстав щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді.

Однак, на думку суду, конкретні результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

При цьому, суд враховує, що наявними у справі письмовими доказами вказаний висновок атестаційної комісії (а саме, викладені в ньому обставини: низький рівень теоретичних знань, незнання нормативної бази, відсутність мотивації, низький рівень професійної підготовки) об'єктивно не підтверджений належними та допустимими доказами.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

У той же час, доводи відповідача-1 про те, що під час проходження служби та призначення до Національної поліції позивач неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, суд оцінює критично, оскільки факт застосування дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни не свідчить про службову невідповідність ОСОБА_1

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що висновки атестаційної комісії про недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п.10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам. Але і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків.

У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними надуманими враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Так, у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14, наголошено, що метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.

А негативні результати - це не те, що не можливо виправити, або усунути. Разом з тим, суд наголошує, що у атестаційної комісії немає абсолютної свободи на ухвалення рішень про службову невідповідність поліцейського, без наявності на це об'єктивних підстав.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути дослідженні при відповідному службовому розслідуванні та задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.

В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Оскільки, відповідно до статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про відповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві зарахувати його до кадрового резерву, присвоїти чергову категорію, встановити надбавку до заробітної плати або збільшити її розмір, організувати стажування на більш високій посаді або направити на підвищення кваліфікації з метою просування по роботі.

У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

В судовому засіданні залишилось непоясненим відповідачем, що саме стало підставою для такого суворого висновку про службову невідповідність позивача, за умови того, що він має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки та має достатній рівень теоретичних знань за результатами тестувань.

Зазначене, на думку суду, є додатковою підставою для визнання спірного наказу протиправним.

Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладені у Рішенні КСУ стосуються і позивача.

З поміж критеріїв (принципів), які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень (ст.2 КАС України), є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто у урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Критерій обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

В Рішенні Європейського суду з прав людини від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з матеріалів справи, які були детально досліджені судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що саме призвело до прийняття рішення про службову невідповідність, відтак таке рішення не можна вважати правомірним та обґрунтованим.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що спірний наказ в частині звільнення позивача прийнятий з порушенням вимог законодавства з оглядну на наступне.

Одночасно, судом встановлено, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.12.2016р. №305 о/с "По особовому складу", про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-146709) оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області від 09.09.2016 року.

Однак, доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять.

Суд зазначає, що до суду не надано та матеріали справи не містять доказів на підтвердження висновків, які у рішенні атестаційної комісії вважаються встановленими. Крім того, посилання на відсутність мотивації не підтверджено жодними доказами наявними в матеріалах справи, а отже відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії вважаються встановленими.

Проте, з досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Суд зазначає, що пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного наказу Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Так, у контексті норм спеціального законодавства, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а відтак наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.12.2016 № 305 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

В контексті норм трудового законодавства, спірний наказ також підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Водночас, з огляду на приписи частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, суд вважає неналежним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права позивача щодо зобов'язання Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

За таких обставин, з урахуванням положень частини сьомої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про можливість застосування до вказаних правовідносин положень Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Суд бере до уваги, що зазначений Порядок не містить застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, і, крім цього, заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких мають спільні риси.

Згідно абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В матеріалах справи міститься довідка (а.с.106), відповідно до якої заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці роботи, що передували звільненню, складає 20 304,00 грн. (жовтень 2016 року - 10 152,00 грн., листопад 2016 року - 10 152,00 грн).

З врахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів відпрацьованих позивачем у жовтні-листопаді 2016 року становила 42 дні (20 - жовтень, 22 - листопад).

Враховуючи вищевикладені відомості та довідку, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 483,43 грн. (10152,00 грн / 42 робочі дні у жовтні-листопаді 2016 року).

Період вимушеного прогулу склав 67 робочих днів (12 грудня 2016 року по 20 березня 2017 року).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 12 грудня 2016 року по 20 березня 2017 року становить 32 389,81 грн. виходячи з розрахунку: 483,43 грн. х 67 робочих дні.

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Принагідно суд зазначає, що за приписами статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З наведених підстав постанова суду в частині поновлення позивача на посаді, а також в частині стягнення з відповідача 1 на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (10 152,00 грн.) підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини другої статті 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2.4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

Згідно статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Отже, гарантування кожному права на захист від незаконного звільнення є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародному пакту про громадські та політичні права.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

За змістом частин першої, четвертої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України та з огляду на відсутність документально підтверджених судових витрат з боку позивача у справі, судові витрати розподілу та стягненню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 69, 70, 71, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов - задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.12.2016 року №305 о/с "По особовому складу", який підписано начальником головного управління полковником поліції ОСОБА_2, згідно із Законом України "Про Національну поліцію України" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-146709) оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

3.Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з 12 грудня 2016 року.

4.Стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (код ЄДРПОУ - 40108709) на користь ОСОБА_1 (ід.код - НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 32 389,81 грн. (тридцять дві тисячі триста вісімдесят дев'ять гривень вісімдесят одна копійка) без урахування прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Кіровоградського районного відділення поліції Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10152,00 грн. (десять тисяч сто п'ятдесят дві гривні нуль копійок) - звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.В. Жук