Постанова № 65439972, 14.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 р. Справа № 816/1196/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,

за участю секретаря судового засідання - Лаптій О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області про визнання протиправними дій та рішення, скасування наказу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В с т а н о в и л а:

29.07.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог (а.с. 90) просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 213 о/с від 15.07.2016 про його звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити його на посаді начальника слідчого відділення Пирятинського відділення поліції Гребінківського відділу поліції в Полтавській області з 16.07.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі - відповідач 1, ГУ НП в Полтавській області) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- визнати дії ГУ НП в Полтавській області щодо проведення його атестації протиправними в частині включення його до списку осіб, які підлягають атестації;

- визнати протиправним та скасувати, прийняте відносно нього, рішення Атестаційної комісії № 3 ГУ Національної поліції в Полтавській області (далі по тексту відповідач 2, АК № 3), оформлене протоколом № 15.00006691.0035762 від 23.06.2016 року щодо зазначення у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача 1 щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, позаяк вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції. Через порушення порядку проведення атестування, безпідставність висновків атестаційної комісії, позивач вважає прийнятий відповідачем 2 висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах. З урахуванням наведеного, вважає, що наказ відповідача 1 про його звільнення є протиправним і підлягає скасуванню.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 26.12.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Так, судовим рішенням: - визнано протиправними дії ГУНП в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1;

- визнано протиправним та скасовано рішення АК № 3, оформлене протоколом від 23.06.2016 року ОП № 15.00006691.0035762, та зазначене в Розділі ІV атестаційного листа «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1;

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Полтавській області № 213 о/с від 15.07.2016 року «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 15.07.2016 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Пирятинського відділення поліції Гребінківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 16.07.2016 року;

- зобов'язано ГУ НП в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.07.2016 року по 26.12.2016 року з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

В обґрунтування прийнятого рішення про задоволення адміністративного позову судом зазначено, що рішення (висновок) відповідача 1 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте відповідачем без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі ГУ НП в Полтавській області, посилаючись на те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у справі доказам судом не надано належної оцінки, у зв'язку з чим просить скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 26.12.2016 року та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

Скаржник зазначає, що суд дійшов до помилкового висновку про відсутність підстав для проведення атестації позивача. Відзначає, що рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування згідно ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 4 розділу І Інструкції приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Наведене, на думку скаржника, свідчить про те, що керівник ГУ НП України в Полтавській області наділений правом прийняття відповідного рішення, яке дискреційним повноваженням. Зважаючи на те, що накази керівника ГУ НП в полтавській області № 416 від 16.06.2016 року про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП в Полтавській області, № 69 від 11.02.2016 року про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Полтавській області у встановленому законом порядку не визнані протиправними, вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду поліцейського батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавській області не суперечить положенням ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Вказує, що згідно п. 18 розділу IV Інструкції приймають рішення більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з певною свободою розсуду, коли обирається з декілька юридично допустимих рішень, визначених у п. 15 розділу IV цієї Інструкції, те яке комісія вважає кращім за даних обставин. Вказане, на думку скаржника, свідчить про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ними співбесіди. Відзначає, що надаючи оцінку рішенню атестаційної комісії суд фактично втрутився в реалізацію колегіальним органом в його дискреційні повноваження та в порушення ст. 162 КАС України прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді.

З посиланням на положення п. 15, 16, 20-22 розділу ІV, п. 13 розділу VI Інструкції вказує, що лише в протоколі апеляційної атестаційної комісії в обов'язковому порядку повинні бути зазначені мотиви прийнятого рішення. АК № 3, яка проводила атестування позивача, не зобов'язана була в протоколі зазначати мотиви прийнятого відносно ОСОБА_1 рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення згідно з п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що наказом ГУ НП в Полтавській області від 07.11.2015 року № 1 о/с з 07.11.2015 року позивач ОСОБА_1 прийнятий на службу до Національної поліції України, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання - старший лейтенант поліції в порядку переатестування (а.с. 22).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII) прийняття на службу позивача у поліцію передувало атестування останнього.

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських, - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Інструкція про проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII) прийняття на службу позивача ОСОБА_2 передувало атестування останнього.

23.11.2015 року головою Національної поліції України прийнятий наказ № 102, яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ);

3) проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

11.02.2016 року відповідач 1, керуючись вимогами ст. 57 Закону № 580-VIII та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, наказом № 69 вирішив провести атестування поліцейських ГУ НП в Полтавській області атестаційними комісіями ГУ НП (а.с. 110-111).

Рішення відповідача 1 про проведення атестування обґрунтовано метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Сторонами у справі не спростовуються наступні обставини:

Позивач ОСОБА_1 зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно: 21 та 21 балів.

За наслідками проведеної 23.06.2016 року відповідачем 2 співбесіди з позивачем ОСОБА_1, відповідачем прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 47-48).

Погоджуючись з загальним висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, а саме, - загальні засади діяльності роботодавців у сфері професійного розвитку працівників, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток» в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток» унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача 1 були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції.

Також, колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанції відповідач 1, на якого відповідно до приписів ч. 2 ст. 71 КАС України покладений обов'язок доказування правомірності своїх рішень, дій/бездіяльності, не надав доказів стосовно включення позивача ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню 23.06.2016 року, а також доказів ознайомлення позивача з відповідним наказом, списком, тощо.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом відповідача 1 від 15.07.2016 року № 213 о/с начальник слідчого відділення Пирятинського відділення поліції в Полтавській області, старший лейтенант поліції ОСОБА_1 з 15.07.2016 року звільнений зі служби в поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (а.с. 64).

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обов'язок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною (а.с. 50).

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги про те, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень по межами перевірки за названими критеріями.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 року, «Реквеньї проти Угорщини» від 20.05.1999 року, «Єрузалем проти Австрії» від 27.02.2001 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року, «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

Разом з тим, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України прийняв рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача 2 не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Колегія суддів не може взяти до уваги аргумент відповідача 1 стосовно того, що позивач самостійно виявив бажання пройти атестування, зареєструвавшись у ЄЦВТМ, оскільки вважає, що смислове навантаження викладеного у п. 3 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 - «проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, < > не зможуть продовжити службу в поліції» фактично не залишає вибору у прийнятті рішення з цього приводу за наявності бажання продовжувати службу у поліції.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення АК № 3 від 23.06.2016, яке оформлене протоколом від 23.06.2016 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Полтавській області від 15.07.2016 № 213 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення, яким судом задоволені вимоги позивача про визнання протиправними дій ГУНП в Полтавській області щодо проведення атестації позивача, про визнання протиправним та скасування рішення АК № 3, яке оформлене протоколом від 23.06.2016 року ОП № 15.00006691.0035762, та зазначене в Розділі ІV атестаційного листа «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1, про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Полтавській області № 213 о/с від 15.07.2016 року «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції позивача, про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Пирятинського відділення поліції Гребінківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 16.07.2016 року.

Оскільки Законом № 580-VIII питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів погоджується з висновком суду про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 15.07.2016 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за травень (5.232,50 грн) і червень 2016 року (5.477,04 грн) (а.с. 210).

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону № 580-VIII визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем (ч. 3 ст. 91). Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч. 4 ст. 91). Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців (ч. 5 ст. 91).

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» убачається, що кількість робочих днів у травні 2016 року при п'ятиденному робочому тижні складає 19 календарних/робочих днів, у червні 2016 року - 20 календарних/робочих днів.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 274,60 грн (5.232,50 грн + 5.477,04 грн : 39 робочих днів).

Колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач 1 не надав доказів, які б безспірно свідчили про те, що розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 171,56 грн. (а.с. 109).

Частиною 2 ст. 94 Закону № 580-VIII установлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Не погоджуючись з визначенням в довідці від 04.11.2016 року № 1347/115/29/01/2016 розміру середньоденного грошового забезпечення позивача у сумі 171,56 грн, колегія суддів зауважує, що Законом № 580-VIII, а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу Ш Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 16.07.2016 року по 26.12.2016 року (114 робочих днів), з відповідача 1 на користь позивача ОСОБА_1 належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 31.304,40 грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Зазначені обставини, а також питання визначення позивачем розміру середнього грошового утримання за час його вимушеного прогулу залишені судом поза увагою, що є підставою для скасування постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 26.12.2016 року в частині, якою судом визначено про зобов'язання ГУ НП в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.07.2016 року по 26.12.2016 року з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

За приписами ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Як убачається із письмового пояснення позивача (а.с. 206-208) станом на 26.12.2016 року сума, яка підлягала відшкодуванню за час вимушеного прогулу позивача ОСОБА_1 (з 16.07.2016 року по 26.12.2016 року) складає 28.356,76 грн.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ч. 2 ст. 11 КАС України, та приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача 1 на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.07.2016 року по 26.12.2016 року у сумі 28.356,76 грн з відрахуванням обов'язкових податків, платежів, зборів.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

Підстави, передбачені ст. 94 КАС України для розподілу судових витрат, відсутні.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 41 ч. 1, 195, 196, 198 ч. 1 п. 1 та п. 3, 200, 202 ч. 1 п. 4, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2016 року скасувати в частині зобов'язання Головного управління Національної поліції в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.07.2016 по 26.12.2016 з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів з прийняттям нового судового рішення про стягнення з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16 липня 2016 року по 26 грудня 2016 року в розмірі 28.356 (двадцять вісім тисяч триста п'ятдесят шість) грн 76 коп. з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів.

В іншій частині постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 20 березня 2017 року.