Ухвала суду № 65439924, 15.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 р.Справа № 818/790/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Спаскіна О.А.

Суддів: Сіренко О.І. , Любчич Л.В.

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2016р. по справі № 818/790/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України , Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України

про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення - задоволено.

Визнано дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_2 протиправними.

Cкасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 00006679.0037190 від 21.06.2016, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_1.

Скасовано наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с "По особовому складу" від 25 серпня 2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, будинок 10, код ЄДРПОУ 40133934) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 17 671 (сімнадцять тисяч шістсот сімдесят одна) грн. 86 коп.

Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 8835 (вісім тисяч вісімсот тридцять п ять) грн.

Національна поліція України, не погодившись з даною постановою суду, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначену постанову суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права. Відмічає, що позивач був прийнятий на службу в поліцію на тимчасову посаду без проведення атестування у зв'язку з тим, що колишніх працівників ОВС було прийнято за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису, про що зазначалося у наказах про призначення до поліції. Вказує, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, яке прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також, на думку скаржника, суд не врахував надані відповідачем докази, які підтверджують висновки атестаційної комісії щодо службової невідповідності позивача займаній посаді.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином.

Відповідно до ч.4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи

У зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.1 ст.41 КАС України. не здійснювалось.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів апеляційної скарги відповідно до вимог ст.195 КАС України та керуючись ч.1 ст.41 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 працював на публічній службі в органах внутрішніх справ з 1999 року.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 58 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_1 начальником відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції" (а.с. 45). Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердж. наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., головою поліції прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України, межрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві та створення атестаційних комісій. (а.с. 97).

На підставі вищезазначеного наказу 06.06.2016 проведено атестацію позивача - підполковника поліції ОСОБА_1, що підтверджує відомість про результати тетстування (а.с. 140).

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком керівника позивача, т.в.о. начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, полковником поліції Кіхтенком А.О., зроблений висновок, що ОСОБА_1 відповідає займаній посаді (а.с. 13).

Водночас, згідно з висновком Центральної атестаційної комісії №1 від 21.06.2016 року, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі вказаного висновку наказом Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с "По особовому складу" від 25 серпня 2016 року було звільнено підполковника поліції ОСОБА_1 з посади начальника відділу шостого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Не погодившись з такими діями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21.06.2016 p. було прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття та не ґрунтується на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, що в свою чергу потягло за собою винесення протиправного наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с "По особовому складу" від 25 серпня 2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

07 листопада 2015 року набрав чинності Закон України "Про Національну поліцію".

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п. 10 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 58 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_1 начальником відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції" (а.с. 45). Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

Як судом першої інстанції, так і апеляційним судом встановлено, що наказом Національної поліції України №210о/с від 20.11.2015р. було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані під час апеляцій6нрго розгляду, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації останнього, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Крім того, як свідчать матеріали справи, за висновком безпосереднього керівництва, підполковник поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням ОСОБА_1 до проведення процедури атестування, колегія суду до уваги не бере та зауважує наступне.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу наведеного слідує, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 58 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_1 начальником відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції" (а.с. 45). Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

Колегія суддів враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Таким чином, посилання в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №58 о/с "По особовому складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Отже, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 було призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Враховуючи викладене, на думку колегії судів, рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та дії щодо проведення його атестації є протиправними.

Стосовно дотримання процедури проведення атестування та наявності підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією Національної поліції України рішення від 21.06.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування викладений в Інструкції № 1465 (розділ ІУ).

Так, пунктом 3 розділу ІУ Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських.

В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Начальником шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України підполковником поліції Кудренко Д.В. був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 1999 року. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Відповідно до пункту 9 розділу ІУ Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Копія атестаційного листа, наявна в матеріалах справи, містить висновок т.в.о. начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України полковника поліції Кіхтенка А.О. як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді (а.с.13).

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з відомості про результати проведення тетсування, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 26/60; професійний тест - 25/60, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІУ Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Як свідчать матеріали справи, позивач 21.06.2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00006679.0037190, були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список форма 1, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел.

Членами Центральної атестаційної комісії №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Центральної атестаційної комісії №1 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.42).

Як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00006679.0037190, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді і звільненні його зі служби зазначено наступне: кандидат виявив наднизький рівень теоретичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, низькі результати тестування, неналежні показники службової діяльності, наявність 10 дисциплінарних стягнень, не продемонстрував належних професійних якостей.

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІУ Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІУ Інструкції).

Разом з тим, зазначений вище протокол ОП № 15.00006679.0037190 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам.

Відсутність в протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідач не довів, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З наявних в матеріалах справи документів, які були досліджені атестаційною комісією не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються, непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має.

Судовим розглядом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Навпаки, встановлено, що на час проведення атестування у позивача були відсутні діючи дисциплінарні стягнення, заохочувався 10 разів, доказів наявності недоліків в роботі позивача не наведено, керівництвом характеризується позитивно.

Щодо обставини набрання позивачем низьких балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та професійні навички, колегія суддів зазначає, що вони не можуть слугувати самостійною підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Крім того, колегія суддів було встановлено, що аудіо чи відеозапис проведення співбесіди не здійснювався.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Між тим, матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Матеріалами справи також встановлено, що наказом Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с "По особовому складу" від 25 серпня 2016 року було звільнено з займаної посади підполковника поліції ОСОБА_1

Щодо зазначеного колегія суддів відзначає, що згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, судова колегія вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Крім того, судова колегія звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача. займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 00006679.0037190 від 21.06.2016, не можуть бути підставами для звільнення Позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку з чим наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с "По особовому складу" від 25 серпня 2016 в частині звільнення позивача також не може вважатись правомірним.

Відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом скасування спірного наказу та поновлення його на службі в поліції на посаді начальника відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України. Також на користь позивача з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України підлягає стягненню грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с "По особовому складу" від 25 серпня 2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді начальника відділу шостого територіального управління протидії наркозлочинності Департамету протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Доводи апеляційної скарги з вищенаведених підстав не впливають на прийняте колегією суддів рішення.

Таким чином, постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2016р. по справі № 818/790/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Спаскін О.А.Судді(підпис) (підпис) Сіренко О.І. Любчич Л.В. Повний текст ухвали виготовлений 20.03.2017 р.