Ухвала суду № 65439512, 16.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 року Львів Справа № 876/1298/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Богаченка С. І.,

суддів - Рибачука А. І., Старунського Д. М.,

з участю секретаря - Андрушківа І. Я.,

позивача - ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_2,

представника відповідача - Здинянчина Р. Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у справі № 813/4051/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

18 листопада 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - ГУ НП у Львівській області), в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області, оформлене протоколом від 20 жовтня 2016 року ОП № 15.00038023.0090939, щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність і наказ ГУ НП у Львівській області від 11 листопада 2016 року № 374 о/с «По особовому складу» про звільнення його зі служби в поліції, поновити на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Самбірського відділу поліції ГУ НП у Львівській області з 12 листопада 2016 року та стягнути з ГУ НП у Львівській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1466,71 грн.

Позов обґрунтовував посиланням на те, що його атестування проведено з порушенням вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), без об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, що свідчить про незаконність висновку атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області щодо його службової невідповідності займаній посаді, а відтак, і про незаконність його звільнення.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року вказаний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, ГУ НП у Львівській області подало апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при вирішенні даної справи суд першої інстанції не врахував, що позивача як колишнього працівника органів внутрішніх справ було прийнято на службу до поліції за скороченою процедурою без належного відбору та призначено на посаду тимчасового штатного розпису; що атестація позивача проведена за його власним бажанням відповідно до Закону України «Про Національну поліцію». Зазначає, що при встановленні невідповідності позивача займаній посаді атестаційною комісією було враховано всі необхідні для цього критерії, передбачені Інструкцією, що вказує на правомірність його звільнення з посади.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги поданої відповідачем апеляційної скарги та просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечили проти вимог апеляційної скарги, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просили відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що беруть участь у справі та з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 08 серпня 2000 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 07 листопада 2015 року № 66 о/с «По особовому складу» позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з 07 листопада 2015 року старшим інспектором Самбірського відділу поліції ГУ НП у Львівській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 11 лютого 2016 року № 283 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції було призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП у Львівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Львівській області, починаючи з 16 лютого 2016 року.

Вказаним наказом також створено атестаційні комісії ГУ НП у Львівській області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій та подати їх на затвердження; зобов'язано сектор комунікацій ГУ НП у Львівській області розмістити на офіційному веб-сайті ГУ НП у Львівській області оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації; зобов'язано керівників відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Львівській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських та додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 08 вересня 2016 року № 2109 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» затверджено склад атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області у кількості 4 особи.

20 вересня 2016 року атестаційною комісією № 16 ГУ НП у Львівській області була проведена атестація позивача, за результатами якої прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00036099.0090939 від 20 вересня 2016 року, про проведення тестування на поліграфі у зв'язку з нещирістю позивача у відповідях щодо отримання незаконної винагороди, наявності незадекларованого майна, причетності до торгівлі наркотичними засобами тощо.

Позивач надав добровільну згоду на опитування (тестування) із використанням поліграфа та на обробку персональних даних за результатами участі у тестуванні із використанням поліграфа.

20 жовтня 2016 року атестаційною комісією № 16 ГУ НП у Львівській області була розглянута скарга позивача, за результатами якої прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00038023.0090939 від 20 жовтня 2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з низького рівня теоретичних знань та професійних якостей.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 11 листопада 2016 року № 374 о/с «По особовому складу» позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 11 листопада 2016 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що позивача протиправно звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» з огляду на відсутність відомостей щодо неналежного виконання ним службових обов'язків.

Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відтак, посилання ГУ НП у Львівській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України є необґрунтованим та жодним чином не свідчить про призначення його на посаду на визначений строк, за відсутності вказівки про це в наказі ГУ НП у Львівській області від 07 листопада 2015 року № 66 о/с «По особовому складу».

Відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських передбачений частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Закон України «Про Національну поліцію» не містить норм, які б передбачали можливість проведення атестації працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, чи проведення планових атестацій поліцейських з метою встановлення їх службової відповідності.

Враховуючи те, що позивача не призначали на вищу посаду, щодо нього не вирішувались питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, ГУ НП у Львівській області призначено проведення його атестації за відсутності законних підстав для цього.

Більше того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, яка в силу вимог статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів, питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки Законом України «Про Національну поліцію» як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Виходячи з вимог вказаної норми, перебування позивача на посаді в поліції з 07 листопада 2015 року, виключало можливість проведення його атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року, навіть за наявності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Порядок створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначені розділом ІІ Інструкції, згідно з яким у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як видно з матеріалів справи, персональний склад атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області складав 4 особи, з яких 2 кадрові працівники органів Національної поліції України та 2 представники громадських організацій.

Відповідачем не надано суду доказів правомірності формування, затвердження та погодження її складу в такій кількості, що дає підстави для висновку про неповноважний склад зазначеної атестаційної комісії.

Також пунктом 4 розділу ІІІ Інструкції передбачено право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, на заявлення відводу члену атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Натомість, у протоколі атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області ОП № 15.00036099.0090939 від 20 вересня 2016 року відсутній запис про інформування позивача про склад атестаційної комісії та роз'яснення права заявляти відвід її членам, що свідчить про недотримання відповідачем під час атестування позивача принципу об'єктивної безсторонності.

Крім цього, розділом IV Інструкції врегульовано порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктами 3, 8, 9 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктами 11, 12 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до пункту 13 розділу IV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно з пунктом 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційними комісіями повинні враховуватись такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції).

Пунктами 20, 24 розділу IV Інструкції передбачено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Як видно з матеріалів справи, атестаційний лист складений на позивача його керівником 17 вересня 2016 року, в якому на підставі аналізу його особистих якостей та службової діяльності зроблено висновок про відповідність позивача займаній посаді.

Також в атестаційному листі відображені результати тестування позивача. Пройшовши тестування на застосування загальних навичок він набрав 28 балів із 60 можливих, а пройшовши професійне тестування набрав 19 балів із 60 можливих. Тобто за професійним тестуванням позивач набрав менше мінімальної кількості балів.

З рішення атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області, оформленого протоколом ОП № 15.00038023.0090939 від 20 жовтня 2016 року, видно, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення «4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке одноголосно підтримано членами комісії.

Однак вказаний протокол не містить мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у ньому не відображено результатів тестування на поліграфі, не наведено мотивів неврахування доказів про позитивну оцінку щодо позивача, відсутнє посилання на конкретні матеріали, на підставі яких воно прийняте та які б вказували на врахування усіх, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції, критеріїв оцінки.

Викладені обставини дають підстави для висновку про необґрунтованість рішення атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області щодо службової невідповідності позивача займаній посаді.

Враховуючи викладене, рішення атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Львівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00038023.0090939 від 20 жовтня 2016 року, прийняте неповноважною атестаційною комісією та суперечить вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону України «Про Національну поліцію», що відповідно вказує і на протиправність наказу ГУ НП у Львівській області від 11 листопада 2016 року № 374 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, суд першої інстанції зробив правильний висновок про незаконність оскаржених рішення і наказу та наявність підстав для їх скасування, з поновленням позивача на посаді та виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки підстав для звільнення позивача зі служби в поліції за підпунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у відповідача не було.

За наведених обставин, суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до частини першої статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду - без змін.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у справі № 813/4051/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання ухвали в повному обсязі, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: С. І. Богаченко

Судді А. І. Рибачук

Д. М. Старунський

Повний текст ухвали виготовлено 20 березня 2017 року.