Ухвала суду № 65429240, 16.03.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа№639/9080/15-к Головуючий I інстанції: Федюшин М.В.

Провадження № 11-кп/790/515/17 Доповідач: Люшня А. І.

Категорія: ч.2. ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого Люшні А. І.,

-суддів: Каплієнка І.І., Плетньова В.В.,

-при секретарі Вакула Н.С.,

-за участю прокурора Криворучко І.І.,

-обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова матеріали провадження № 11-кп/790/515/17 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. та першого заступника прокурора Харківської області Степанова А.Б. на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 грудня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, неодруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 23.10.2007 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 04.03.2009 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 18.02.2013 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 місяці 2 дні;

- 01.10.2014 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 01.10.2014 року більш суворим за цим вироком, у виді 2 років позбавлення волі;

ОСОБА_3 Володимира, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, неодруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого:

- 26.11.2012 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього ряду обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_3 за яким останнього засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., постановлено виконувати самостійно.

Як встановив суд, ОСОБА_1, 25 серпня 2015р., у другій половині дня, точний час в ході досудового слідства не встановлено, під час сумісного вживання алкогольних напоїв, вступив у злочинну змову із ОСОБА_3, який запропонував йому скоїти крадіжку чужого майна, а саме побутової техніки, яка належить ОСОБА_4, проживаючому за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7.

Для доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_1 разом зі ОСОБА_3 того ж дня приблизно о 20 годині, прибули до квартири ОСОБА_4 за вищевказаною адресою, де разом з потерпілим розпивали спиртні напої.

Дочекавшись доки потерпілий ОСОБА_4 засне, ОСОБА_1 разом зі ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи повторно, умисно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно заволоділи побутовою технікою потерпілого ОСОБА_4: телевізором «Самсунг UE-32F6330A», вартістю 5855 грн., електрообігрівачем «EWT NOC942 TLS», вартістю 162 грн., пилососом «Зельмер 01ZO14ST», вартістю 831 грн., домашнім кінотеатром «Панасонік SC-HT520», вартістю 1100 грн. та відеокамерою «Панасонік NV GS-500», вартістю 2699 грн., а всього майном потерпілого, загальною вартістю - 10647 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі, заступник прокурора Харківської області Мельник О.В. посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Зазначив, що відповідно до вимог ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж двох років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, а тому самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_5 за яким останнього засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. є необґрунтованим, оскільки з дня набрання вироком чинності минуло більше ніж два роки. Указав, що суд на підставі ч.1 ст.71 КК України, призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_1 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, що не передбачено ст.71 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати ти ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Виключити із описової та мотивувальної частини вироку посилання про виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_3, самостійно. Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Харківської області Степанов А.Б. посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що відповідно до вимог ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж двох років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Тому самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_5 за яким останнього засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. є необґрунтованим, оскільки з дня набрання вироком чинності минуло більше ніж два роки. Указав, що суд на підставі ч.1 ст.71 КК України призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що не передбачено ст.71 КК України. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. у повному обсязі, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області Степанова А.Б. частково, обвинуваченого ОСОБА_1, який не заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обовязковою для застосування у всіх випадках.

Згідно приписів ч.4 ст.107, ст.108 КПК Українифіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов'язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у порушення вищезазначених вимог законуу матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, а також журнали судових засідань, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 23.10.2015 року, 20.11.2015 року та 27.11.2015 року, а також відсутні будь-які дані про причини відкладення судового розгляду у в суді першої інстанції за ці дні. (а.с. 15, 31, 47).

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. та першого заступника прокурора Харківської області Степанова А.Б. задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: