Ухвала суду № 65407753, 14.03.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/373/16

Головуючий у 1-й інстанції: Данилюк У.Т.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

14 березня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Білоуса О.В. Совгири Д. І. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про визнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2016 року до Хмельницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області про визнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Від позивача на адресу суду надійшла заява про розгляд справи за його.

Відповідач, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явився, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Статтею 197 КАС України, зокрема п.1 ч. 1, встановлено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що позивач з серпня 2007 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року (далі - Закон №580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 23 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року ОСОБА_2, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду старшого інспектора-чергового Новоушицького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465:

1) призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 12 січня 2016 року;

2) створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6;

3) вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України;

4) засідання вирішено проводити, починаючи з 19.01.2016 року.

01.02.2016 року т.в.о. голови Національної поліції України погоджено, зокрема, персональний склад атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Атестаційним листом старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, складеним заступником начальника Новоушицького ВП Дунаєвецького ВП ГУНП 23.01.2016 року (далі - атестаційний лист) стверджено, що за період служби позивач має 3 дисциплінарних стягнення. Зарекомендував себе за період проходження служби з позитивної сторони, до виконання своїх функціональних обов'язків відноситься добросовісно та відповідально, має добру теоретичну та професійну підготовку. Працює, не рахуючись з особистим часом, розпочату роботу доводить до кінця, спрямовує зусилля на виконання всіх поставлених завдань керівництвом відділу. В своїй практичній діяльності знає і правильно застосовує норми законодавчих актів та законів, регламентуючих дану діяльність. Порушень службової дисципліни та законності не допускає Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає.

Згідно даних атестаційного листа, ОСОБА_2 під час атестації особового складу отримав такі результати:

1) тестування загальних навичок - 42 бали з 60;

2) професійне тестування - 31 бал з 60.

02.02.2016 атестаційною комісією №1 ГУ НП у Хмельницькій області прийнято стосовно позивача рішення: " займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить розділ IV атестаційного листа.

Згідно Додатку №1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії №1 ГУНП в Хмельницькій області №1400002439 від 02.02.2016 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_2 були: "незважаючи на результати тестування загальних знань та законодавства атестуємий законодавством, що регламентує діяльність, володіє не досконало. Під час бесіди поводив себе потаємно, на запитання відповідав неправдиво, факти хабарництва в підрозділах ДАІ заперечує, говорить неправду. Не вмотивований, схильний до порушень законодавства (не реєстрація за новим місцем проживання) ".

Не погодившись із рішенням атестаційної комісії, позивачем було подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону.

За результатом розгляду матеріалів атестації, співбесіди та обговорення апеляційна атестаційна комісія Західного регіону відхилила скаргу ОСОБА_2 (протокол від 14.02.2016 №3/14 ), виходячи з наступного: "під час співбесіди апелянт продемонстрував незадовільний рівень теоретичних знань, а саме ЗУ "Про національну поліцію" та КУпАП. Не зміг назвати елементарні професійні поняття. Низький рівень мотивації. Неготовність до змін і реформуванні системи.".

Не погодившись із висновками відповідачів, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач довів обґрунтованість позовних вимог, а суб'єкт владних повноважень, який заперечував проти позову, не спростував доводи позивача та не довів правомірності власного рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Так, згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Отже, перелік підстав для атестації поліцейських є вчиерпним.

Частиною 4, 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч. 2 ст. 57 вказаного Закону та п. 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

При цьому, кожна із наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як уже було встановлено судом вище, позивача як такого, що проходив службу в органах внутрішніх справ, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 07.11.2015 року № 23 о/с, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено в порядку переатестування на посаду старшого інспектора-чергового Новоушицького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Рішення керівника ГУ НП у Хмельницькій області про проведення атестування поліцейських не містить переліку осіб, які підлягають атестуванню, із зазначенням, в тому числі щодо позивача, чітких передумов (обставин), у зв'язку з виникненням яких вирішується питання про проведення атестації (чи для призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу, чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду, або ж для звільнення конкретних поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність). Водночас іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає переатестуванню з підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", відповідачу суду не надано.

При цьому необхідно врахувати, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Колегія суддів критично ставиться до посилання представника апелянта на те, що позивач самостійно, з власної ініціативи зареєструвався в ЄЦВТМ та добровільно взяв участь в атестуванні, оскільки чинним на сьогодні законодавством визначені конкретні підстави для проведення атестування поліцейських, які не передбачають можливості проходження атестації за власною ініціативою поліцейського. Також суд враховує ту обставину, що атестування було призначене за наказом керівника органу поліції, а тому позивач, як підлегла посадова особа, не міг не виконати відповідного рішення.

Крім того, є також підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана правова позиція узгоджується з позицією, викладеною Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Враховуючи, що позивача з 07.11.2015 року призначено на посаду старшого інспектора-чергового Новоушицького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, тобто останній прослужив на посаді в поліції менше одного року, а тому він не підлягав атестації і з цих підстав. Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

У пункті 53 Рішення по справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом"; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду спору на підтвердження обґрунтованості підстав проведення атестації, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення "поза розумними сумнівом", та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують правомірність власних дій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення (висновок) атестаційної комісії №1 ГУ НП у Хмельницькій області від 02.02.2016 року, яке оформлене протоколом №1400002439 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, - не відповідає нормам чинного законодавства.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 , ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Головуючий Курко О. П. Судді Білоус О.В. Совгира Д. І.