Ухвала суду № 65407073, 10.03.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2017 рокусправа № 804/7804/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Дурасової Ю.В.

суддів: Баранник Н.П. Щербака А.А.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області від 16.09.2016 року щодо ОСОБА_1, яке оформлене протоколом ОП №15.00035781.0071429 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.11.2016 року № 323 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1, інспектора Дніпродзержинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора Дніпродзержинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 15 листопада 2016 року.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що у Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області були відсутні підстави для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем (Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області) подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача (ОСОБА_2) у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін. Надано пояснення аналогічні, викладеним в запереченнях проти апеляційної скарги.

Інші учасники процесу у судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце судового засідання повідомленні належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, Наказом Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області від 07.11.2015 № 1 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" позивача як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування. Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 року про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року № 458 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області" наказано провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських та створити атестаційні комісії та провести атестування поліцейських.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись вимогами статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, 23 серпня 2016 року Наказом № 2356 було оголошено персональний склад атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

На підставі вказаних наказів проведено атестування позивача, результати якого оформлено протоколом Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області ОП № 15.00035781.0071429 від 16.09.2016 року, зі змісту якого вбачається, що відповідачем-1 прийнято рішення, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись з рішенням відповідача-1, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії, проте 21.10.2016 року апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу. Наказом №323 о/с від 14.11.2016 року позивача звільнено з Національної поліції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно матеріалів справи позивача звільнено з Національної поліції саме наказом Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області від 14 листопада 2016 року №323 о/с.

У частині 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII визначено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

В силу статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно статті 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів і закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

За приписами статті 60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно статті 58 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що зміст наведеної норми вказує на те, що припис закону не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а відтак, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", він вважається відповідно до статті 58 вказаного Закону призначеним безстроково.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Викладена правова позиція висвітлена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Водночас положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ, згідно частини 1 статті 12 якого атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач прослужив на посаді в поліції менше одного року, а тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції правильно піддав критиці посилання відповідачів, що позивача було призначено на посаду тимчасового штатного розпису, оскільки колишніх працівників ОВС було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору.

Так, Наказ Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області № 1 о\с від 07.11.2015 року відносно ОСОБА_1 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на вказаній посаді в органах Національної поліції у відповідності до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

В силу частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Мета атестування закріплена у частині першій згаданої статті та не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Згідно даних атестаційного листа позивача від 29.02.2016 року атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Навпаки, в атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року, відомості про попереднє атестування відсутні, у зв'язку з чим суд приходить висновку, що індивідуальних підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача не було.

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (надалі - Інструкція від 17.11.2015 року № 1465), керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно пункту 11 розділу IV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За пунктом 3 розділу IV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, за пунктом 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція від 17.11.2015 року № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди. Проте виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Встановлено, що Атестаційною комісією №20 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області було проведено співбесіду із ОСОБА_1, за результатами якої оформлено протокол ОП № 15.00035781.0071429 від 16.09.2016 року.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до даних протоколу ОП № 15.00035781.0071429 від 16.09.2016 року членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Заслухавши відповіді позивача на поставлені запитання, атестаційною комісією було прийнято рішення відносно ОСОБА_1, що останній займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність шляхом голосування (за - 4).

Вказаний протокол не містить мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення. Зокрема, відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Однак, дійшовши до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції.

При цьому, під час проходження тестування позивач набрав 30 балів з 60 за тестування загальних навичок; 39 балів з 60 за професійне тестування.

В той же час атестаційний лист позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно; висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

За результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Отже, службова характеристика відносно позивача позитивна. Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, який характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. Згідно з висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку. Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

При цьому, питання щодо можливості прийняття рішення про необхідність переміщення ОСОБА_1 на нижчу посаду через службову невідповідність членами атестаційної комісії взагалі не обговорювалося.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, матеріали, наявні у справі, не дають підстав для висновків, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465. Разом з тим, суд першої інстанції правильно звернув увагу, що положення Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних критеріїв, зокрема, на основі особистих уявлень про мотивацію, чесність, здатність до змін, які мають бути притаманні для поліцейського.

Також, суд першої інстанції правильно зазначив, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії потягнуло за собою правові наслідки у вигляді звільнення позивача зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Натомість, з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність. Крім того, суд зауважує, що атестування позивача не було пов'язане з розглядом питання про можливість переміщення на вищу (нижчу) посаду. В той же час досліджені судом матеріали характеризують позивача з позитивного боку та свідчать про високий професійний рівень.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: Ю.В. Дурасова

Суддя: Н.П. Баранник

Суддя: А.А. Щербак