Ухвала суду № 65384642, 14.03.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач:Іваненко Т.В.

УХВАЛА

іменем України

"14" березня 2017 р. Справа № 806/1799/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іваненко Т.В.

суддів: Охрімчук І.Г.

Франовської К.С.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

позивача та представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "13" грудня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом до Головного управління Національної поліції України в Житомирській області (далі - ГУ Національної поліції в Житомирській області), Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - Атестаційна комісія №12 ГУ Національної поліції в Житомирській області), в якому, з урахуванням доповнення, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 18.08.2016, відповідно до якого позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 02.09.2016 року № 204 о/с в частині звільнення через службову невідповідність ОСОБА_3;

- поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора роти поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Житомирській області старшого лейтенанта поліції з 7 вересня 2016 року;

- стягнути з ГУ Національної поліції у Житомирській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 6 вересня 2016 року до 13 грудня 2016 року включно, у розмірі 17867 (сімнадцять тисяч вісімсот шістдесят сім гривень) 36 копійок.

Позов обґрунтовано тим, що наказ ГУ Національної поліції в Житомирській області про звільнення позивача є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_3 за період служби характеризується позитивно. В атестаційному листі міститься висновок про відповідність позивача займаній посаді. Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування та про результати атестування, так, за результатами тестування позивач набрала 27 балів за загальні навички та 31 бал за професійні знання. При прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді атестаційна комісія, на думку позивача, однобоко та упереджено розглянула атестаційний лист та дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що у період проходження служби в органах внутрішніх справ ОСОБА_3 характеризувалась виключно із позитивного боку, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Крім того посилається на протиправність проведення атестації та вказує, що звільненню на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливе лише за умови дотримання порядку накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 18 серпня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00025214.0037107, про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_3.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 2 вересня 2016 року № 204о/с "По особовому складу" в частині звільнення через службову невідповідність інспектора роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді інспектора роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області в званні старшого лейтенанта поліції з 7 вересня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 6 вересня 2016 року до 13 грудня 2016 року у розмірі 17867 грн 36 коп.

Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач ГУ Нацполіції в Житомирській області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що атестаційні комісії є колегіальними органами, до дискреційних повноважень яких належить прийняття рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Вказує на те, що позивач добровільно прийняла рішення брати участь в атестуванні. Також вважає, що суд не наділений повноваженнями надавати оцінку ділових, професійних, моральних та інших якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, перспектив їхньої службової кар'єри. Крім того зазначає, що позивача було взято на службу в поліцію та призначено на посаду тимчасового штату територіального органу поліції, а отже її було призначено тимчасово до проведення атестації.

Окрім цього, вказує відповідач, суд при дослідженні обґрунтованості та підставності прийнятого атестаційною комісією рішення повинен був лише перевірити дотримання процедури проведення атестування, всебічне дослідження зібраних на поліцейського матеріалів, відповідності прийнятого рішення вимогам Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р.

Позивач та її представник в судовому засіданні заперечували щодо задоволення апеляційної скарги. Просили відмовити в її задоволенні. Вважають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Представник відповідача ГУ Нацполіції в Житомирській області в судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав. Просив її задовольнити.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №12 у судове засідання не з'явився, про причини неявки у судове засідання не повідомив, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 з 14 березня 2013 року до 6 листопада 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ України (а.с.10-11, 13-18).

Маючи бажання продовжити службу у Національній поліції України на пропозицію зайняти посаду інспектора роти поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Житомирській області, відповідно до пункту 9 та 12 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" 7 листопада 2015 року ОСОБА_3 подала заяву.

7 листопада 2015 року на підставі заяви позивача т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Житомирській області прийняв наказ №10 о/с, згідно з яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису із 7 листопада 2015 року, зокрема ОСОБА_3, яка мала спеціальне звання "старший лейтенант міліції" на посаду інспектора роти поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Житомирській області із присвоєнням їй спеціального звання "старший лейтенант поліції" (а.с.12).

18 серпня 2016 року рішенням Атестаційної комісії №12 ГУ Національної поліції в Житомирській області, оформленого протоколом ОП №15.00025214.0037107 від 18 серпня 2016 року, за результатами проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність (а.с.24).

2 вересня 2016 року начальником ГУ Національної поліції в Житомирській області на підставі висновку Атестаційної комісії №12 від 18 серпня 2016 року прийнято наказ №204 о/с, згідно з яким відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України від 2 липня 2015 року №580 "Про Національну поліцію" звільнено зі служби у поліції (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 із посади інспектора роти поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Житомирській області (а.с.25).

28 жовтня 2016 року начальником ГУ Національної поліції в Житомирській області полковником поліції В.П. Печененко на підставі рапорту начальника сектору юридичного забезпечення ГУ Національної поліції в Житомирській області підполковника поліції Беспризванного А.А. від 21 жовтня 2016 року прийнято наказ №249 о/с, яким внесено зміни до пункту наказу ГУ Національної поліції в Житомирській області від 2 вересня 2016 року №204 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 інспектора роти особливого призначення ГУ Національної поліції в Житомирській області, а саме вважати її звільненою з 6 вересня 2016 року (а.с.52).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не мав підстав для атестування позивача, а відтак, воно проведено неправомірно, крім того, висновок Атестаційної комісії від 18.08.2016 року щодо ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим, і не може бути підставою для звільнення позивача зі служби в органах поліції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позову, виходячи з наступних мотивів.

02.07.2015 р. прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ, який набрав чинності 07.11.2015 р. та визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 р. утворено Національну поліцію України.

Відповідно до п.9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015р. до 07.11.2015 р.) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що оскільки позивач був прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з огляду на положення статті 58 даного Закону, він вважається призначеним безстроково.

Згідно з вимогами ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з вимогами ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465), п.3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі.

Наведені у ч.2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Суд вважає, що законодавець визначив вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких відноситься позивач, та перелік осіб, уповноважених на прийняття рішення щодо проведення такого атестування, разом з тим, чинним законодавством взагалі не передбачає такої підстави для атестування поліцейських як добровільне бажання.

Статтею 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" зазначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня. Відповідно до положень ч.3 ст.11 цього ж Закону атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки. Згідно з п.1 ч.1 ст.12 цього ж Закону, атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Позивач був призначений на посаду в листопаді 2015 р., а атестацію проходив у вересні 2016 р., тобто відпрацювавши на відповідній посаді менше одного року.

Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 231 від 13.07.2016 р., він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлені ч.2 ст.57 Закону України "Про національну поліцію", а містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 цього Закону. Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що таке посилання є неналежним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення, таким чином, проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше прийнятих на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав, а жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Частиною 1 ст. 77 № 580-VІІІ Закону встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв'язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв'язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Згідно до пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальні здібності позивач набрав: 27 балів за тестом на загальні навички, що є вищим від встановленого мінімуму, та 31 балів за тестом на знання законодавчої бази, що є вище мінімуму, встановленого пунктом 10 Інструкції.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно п. 20 розділу IV Інструкції висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_3, остання охарактеризована безпосереднім керівником посередньо, діючих дисциплінарних стягнень не має. Згідно інформаційної довідки, наданої відповідачем - ГУ Національної поліції в Житомирській області, за результатами складання підсумкових заліків ОСОБА_3 отримала наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка - 3, тактико-спеціальна підготовка - 3, загально-профільна підготовка - 3, вогнева підготовка - 3, фізична підготовка - 3. За період проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягувалась. Не заохочувалась (а.с.20).

За результатами тестування позивач отримала за тестом на загальні здібності та навички - 27 балів з 60 та за тестом на знання законодавчої бази - 31 бал з 60 (на звороті а.с.21).

Відповідно до довідки про персональні результати службової діяльності, за період служби ОСОБА_3 зарекомендувала себе з посередньої сторони, як принциповий працівник. При вирішенні службових питань проявляє безініціативність. Положення законодавства, вимоги наказів та інших нормативних документів, що регламентують діяльність Національної поліції знає на недостатньому рівні, так як досі даний працівник не здав заліки по знанню Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю затвердженої наказом МВС від 1 лютого 2016 року №70. У спілкуванні з людьми веде себе впевнено та зверхньо. Самостійно приймає рішення, не рахується з думкою колективу, не шукає контактів з оточуючими. Ігнорує прийняті норми і правила поведінки в підрозділі, нехтує моральними нормами у власних інтересах та часто знаходиться на лікарняному. До виконання своїх службових обов'язків відноситься пасивно, не проявляє ініціативи до набуття професійних навичок співробітника роти поліції (а.с.62).

У протоколі атестаційної комісії зафіксовано про те, що у ОСОБА_3 відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності, низький рівень знання законодавчої бази, низька здатність переносити труднощі служби, проте жодних доказів, якими було б підтверджено зазначені обставини, у розпорядженні комісії не було. Не здобуто їх і під час судового розгляду справи.

Встановлені обставини свідчать про передчасність висновків комісії при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення її зі служби у поліції, а не про необхідність її переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Також, факт низького рівня знань позивачем законодавства спростовується результатами тестування її знань законодавчої бази, відповідно до якого вона набрала прохідну кількість балів, а саме 31 бал.

Колегія суддів зазначає, що метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові від 11.03.2014 року № 21-13а14, прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Пункт 16 Інструкції передбачає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач показала себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Крім того, як було зазначено, пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Колегія суддів зазначає, що будь-яких інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, актів службових розслідувань, відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційною комісією не досліджувалося. Також відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

За таких обставин, атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Що стосується доводів апеляційної скарги на правомірність висновків атестаційної комісії з огляду на дискреційні її повноваження, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

У відповідності до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави", а статтею 8 Конституції України закріплено що "в Україні визнається і діє принцип верховенство права"

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини .

Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи, мають обмежуватися законом.

Особливістю дискреційних повноважень, яка випливає із рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 є право адміністративного органу на власний розсуд прийняти одне з кількох можливих рішень, в залежності від певних обставин, при цьому, вільному розсуду мають передувати певні обставини, в залежності від яких вибирається саме цей варіант прийняття рішення.

Наведена нижче практика однозначно свідчить про те, що рішення прийняті в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були визнані Європейським судом з прав людини порушенням Європейської Конвенції з прав людини і основних свобод, зокрема: в рішенні у справі Волохи проти України зазначено: "Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження".

Отже, оскільки інститут дискреції був сформований як інструмент противаги владі, то, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не подано жодних доказів, які б підтверджували його позицію про невідповідність позивача займаній посаді.

Тож колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №12 ГУ Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00025214.0037107 від 18 серпня 2016 року щодо визнання ОСОБА_3 такою, що не відповідає займаній посаді, є протиправним та підлягає скасуванню, а відтак і наказ ГУ Національної поліції в Житомирській області від 2 вересня 2016 року №204 о/с про звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність із посади інспектора роти поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Житомирській області є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", наказу Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Згідно довідки ГУ Національної поліції в Житомирській області №1957/29/02-2016 від 18 жовтня 2016 року, що середньоденний розмір грошового забезпечення складає - 182 грн 32 коп. (а.с.45).

Весь час вимушеного прогулу з 7 вересня 2016 року до 13 грудня 2016 року становить 98 днів. Таким чином, за весь час вимушеного прогулу становить 17867 грн 36 коп. середнього заробітку.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на правильність прийнятого судового рішення. Постанову прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "13" грудня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.В. Іваненко

судді: І.Г. Охрімчук

К.С. Франовська

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_2

3- відповідачу/відповідачам: Атестаційна комісія №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар, 5/37, м.Житомир,10008

4 - Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37, м.Житомир,10008

5- представник позивача ОСОБА_7 - АДРЕСА_1 - ,