Рішення № 65382062, 06.03.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, е-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2017№910/21635/16

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/21635/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Енергооснова», м. Луцьк Волинської області,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Світ СР», смт Новий Яричів Кам'янка-Бузького району Львівської області,

товариство з обмеженою відповідальністю «Тепло-Холдинг», м. Іллічівськ Одеської області, та

товариство з обмеженою відповідальністю «Гірничо-промислова компанія «Енергоперспектива», с. Милуші Луцького району Волинської області,

про визнання недійсним рішення від 09.08.2016 №364-р,

за участю представників:

позивача - Регелюка С.В. (довіреність 03.03.2017 №03/03/17-01);

відповідача - Кравченко О.Г. (довіреність від 09.11.2016 №300-122/02-79);

Удовіченка В.Г. (довіреність від 03.02.2017 №300-122/02-23);

третіх осіб - не з'явилися.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергооснова» (далі - ТОВ «Енергооснова») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 09.08.2016 №364-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/166-14 (далі - рішення №364-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №364-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій між товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Світ СР» (далі - ТОВ «ТД «Світ СР»), ТОВ «Енергооснова», товариством з обмеженою відповідальністю «Тепло-Холдинг» (далі - ТОВ «Тепло-Холдинг») і товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничо-промислова компанія «Енергоперспектива» (далі - ТОВ «ГПК «Енергоперспектива»).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.11.2016 порушено провадження у справі.

АМК 19.12.2016 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що в антимонопольній справі встановлено такі взаємозв'язки між ТОВ «Енергооснова», ТОВ «Тепло-Холдинг», ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива»: надання поворотної фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин; безпідставна відмова від гарантійних зобов'язань; спільне оскарження результатів закупівель, в яких ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» не могли отримати перемогу; участь та отримання перемоги в інших торгах, які не є предметом справи, щодо постачання вугілля; з урахування наведеного АМК доведено, що ТОВ «Енергооснова», ТОВ «Тепло-Холдинг», ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог щодо визнання недійсним рішення №364-р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.12.2016 залучено до участі у справі ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Тепло-Холдинг» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача; зобов'язано залучені товариства подати суду письмові пояснення по спору.

Представник позивача у судовому засіданні 06.03.2017 надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача надали пояснення у справі, проти задоволення позовних вимог заперечили.

Представники третіх осіб у судове засідання не з'явилися; про причини неявки суд не повідомили; пояснення по суті даного спору не подали.

Ухвали господарського суду міста Києва від 19.12.2016, від 10.01.2017 і від 06.02.2017 було надіслано ТОВ «ТД «Світ СР» (80465, Львівська обл., Кам`янка-Бузький район, смт Новий Яричів, вул. Шашкевича, буд. 29), ТОВ «Тепло-Холдинг» (68000, Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Леніна, буд. 41, офіс 3) і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» (45631, Волинська обл., Луцький район, с. Милуші, вул. Тарасова, буд. 57) на адреси, вказані в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що також підтверджується відмітками канцелярії на звороті таких ухвал. До матеріалів справи долучено конверти повернення з юридичних адрес третіх осіб з відмітками відділення поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання».

У підпункті 3.9.2 пункту 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи наведене та з метою запобігання безпідставному затягуванню розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в судовому засіданні 06.03.2017 без участі представників третіх осіб за наявними в ній матеріалами (стаття 75 ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №364-р:

- визнано, що ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням №042405 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.02.2014 №12 (858), проведених Лікарнею (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «ТД «Світ СР» у сумі 1 094 481 грн. (пункт 2);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «Енергооснова» у сумі 1 094 481 грн. (пункт 3);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» у сумі 574 543 грн. (пункт 4);

- визнано, що ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Енергооснова», ТОВ «Тепло-Холдинг» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням 130460 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.06.2014 №18 (10.06.2014), проведених Мурованокуриловецькою адміністрацією (пункт 5);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «ТД «Світ СР» у сумі 1 708 990 грн. (пункт 6);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «Тепло-Холдинг» у сумі 340 000 грн. (пункт 7);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «Енергооснова» у сумі 1 708 990 грн. (пункт 8);

- за порушення, зазначене в пункті 5 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» у сумі 574 543 грн. (пункт 9);

- визнано, що ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне за оголошенням №233622 про заплановану закупівлю, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2013 №103 (846), проведених Тростянецькою адміністрація) (пункт 10);

- за порушення, зазначене в пункті 10 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «ТД «Світ СР» у сумі 838 080 грн. (пункт 11);

- за порушення, зазначене в пункті 10 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «Енергооснова» у сумі 838 080 грн. (пункт 12);

- за порушення, зазначене в пункті 10 рішення №364-р, накладено штраф на ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» у сумі 574 543 грн. (пункт 13).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що ТОВ «Енергооснова» звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №364-р в межах зазначеного строку (згідно зі штемпелем відділення поштового зв'язку позову заяву надіслано 23.11.2016, а 25.11.2016 відповідно до печатки канцелярії позовна заява надійшла до суду).

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що: на торгах, проведених Лікарнею і Тростянецькою адміністрацією, ТОВ «Енергооснова» було відкликано гарантійні листи у зв'язку з неможливістю товариством з обмеженою відповідальністю «Інгуз» виконати умови укладеного з позивачем договору поставки від 10.02.2014 №10/02 з огляду на проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей; АМК при розгляді антимонопольної справи не було зібрано достатньо доказів, які б підтверджували антиконкурентні узгоджені дії позивача і третіх осіб, а відтак рішення №364-р є неправомірним і підлягає скасуванню;

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У результаті розгляду справи було встановлено, що ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» узгоджено вчиняли дії з відкликання гарантійних листів щодо постачання вугілля, спрямовані на недопущення отримання перемоги в торгах іншими учасниками, у разі якщо за результатами цих торгів могла бути акцептована пропозиція інших учасників цих торгів, крім ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», та право на укладення договору могли отримати інші учасники, чим усували конкуренцію між собою та могли спотворити результати торгів під час участі в торгах за оголошеннями:

- №042405 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.02.2014 №12 (858), проведених Лікарнею;

- №130460 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.06.2014 №18 (10.06.2014), проведених Мурованокуриловецькою адміністрацією;

- №233622 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2013 №103 (846), проведених Тростянецькою адміністрацією.

Аналіз інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і документів, які знаходяться у антимонопольній справі, свідчить про:

- взаємозв'язок між ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива»: засновником, керівником ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» та підписантом від його імені є ОСОБА_4, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з часткою у статутному капіталі 100%; засновником ТОВ «Енергооснова» є ОСОБА_5 із часткою у статутному капіталі 100%, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2; крім того, засновником, керівником та підписантом приватного підприємства «Нова перспектива» (далі - ПП «Нова перспектива») є ОСОБА_6 із часткою у статутному капіталі 100%, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3; однакові прізвища, по батькові та адреси реєстрації панів ОСОБА_6 не можуть бути пояснені збігом обставин, а свідчать про наявність родинних зв'язків між ними; отже, ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «Енергооснова» пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками, керівниками та підписантами;

- взаємозв'язок між ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Тепло-Холдинг»: у період з 06.05.2011 до 23.09.2011 і починаючи з 26.03.2012, засновником, керівником ТОВ «ТД «Світ СР» та підписантом від його імені є ОСОБА_7 із часткою у статутному капіталі 95%; ОСОБА_7 також був засновником і в 2015 році - керівником ТОВ «Тепло-Холдинг» з часткою у статутному капіталі 100%, але в липні 2015 року відбулася зміна засновника і керівника, що підтверджується записом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; крім того, у пункті 6 листів ТОВ «ТД «Світ СР» від 31.12.2014 №3112/1 (від 12.01.2015 вх. №820/158) і ТОВ «Тепло-Холдинг» від 31.12.2014 №3112-1 (від 12.01.2015 вх. №8-20-163) підтверджується інформація, що засновником обох підприємств є ОСОБА_7; отже, засновником обох суб'єктів господарювання є одна особа, що підтверджується записом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- взаємозв'язок між ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Тепло-Холдинг» через третіх осіб: у пункті 16 листа ТОВ «ТД «Світ СР» від 31.12.2014 №3112/1 (від 12.01.2015 вх. №8-20/158) зазначаються відомості про працівників товариства, які будь-яким чином залучались до підготовки та/або збору документів, що подавались у складі пропозицій конкурсних торгів; серед інших працівників зазначається помічник юриста А.В. Прійма з функціональними обов'язками - юридичний супровід товариства (наказ про прийняття на роботу від 04.03.2013 №0403-1); відповідно до інформації, яка міститься в листі управління Пенсійного фонду України в м. Іллічівськ від 02.01.2016 №146/07 (від 18.01.2016 вх. №6-20/427), серед осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ «Тепло-Холдинг», вказаний ОСОБА_8 з датою початку трудових відносин 03.11.2014; отже, є підстави вважати, що ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Тепло-Холдинг» пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками, керівниками або працівниками.

Суд погоджується з АМК про те, що позивач і треті особи пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності юридичних осіб були їх засновниками, керівниками або працівниками.

Крім того, АМК було встановлено, що ТОВ «Тепло-Холдинг» надало поворотну фінансову допомогу ТОВ «ТД «Світ СР» у сумі 150 000 грн.

ТОВ «ТД «Світ СР» надало поворотну фінансову допомогу ТОВ «Тепло-Холдинг» у сумі 500 000 грн., у сумі 1 000 000 грн. та в сумі 3 000 000 грн.

ТОВ «ТД «Світ СР» надало поворотну фінансову допомогу ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» у сумі 171 000 грн.

ТОВ «ТД «Світ СР» надало поворотну фінансову допомогу ТОВ «Енергооснова» у сумі 1 000 000 грн.

Листом від 24.02.2014 №32.1 (від 29.02.2016 вх. №11-20/1900), надісланим на вимогу АМК, публічним акціонерним товариством «Акта Банк» надані виписки з особових рахунків ТОВ «Тепло-Холдинг» і ТОВ «ТД «Світ СР».

Листом від 25.02.2016 №25.02.2016/1-БТ (від 29.02.2016 вх. №11-20/258-кі), надісланим на вимогу АМК, публічним акціонерним товариством «Терра Банк» надані виписки з особових рахунків ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», відповідно до яких обсяг постачань за 2013-2014 роки становить:

- між ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» - 7 603,4 тис. грн.;

- між ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ПП «Нова перспектива» - 517,5 тис. грн.;

- між ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТД «ТД «Світ СР» - 2 170,7 тис. грн.;

- між ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «Тепло-Холдинг» - 0,6 тис. грн.

Листом від 23.02.2016 №19.1./123 (від 24.02.2016 вх. №11-20/242-кі), надісланим на вимогу АМК, публічним акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк» надані виписки з особових рахунків ТОВ «Тепло-Холдинг» і ТОВ «ТД «СВІТ СР», відповідно до яких обсяг постачань за 2013-2014 роки становить:

- між ТОВ «Тепло Холдинг» і ТОВ «Енергооснова» - 800,4 тис. грн;

- між ТОВ «Тепло-Холдинг» і ТОВ «ТД «Світ СР» - 5 197,3 тис. грн;

- між ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Енергооснова» - 3 227,3 тис. грн;

- між ТОВ «ТД «Світ СР» і ПП «Нова перспектива» - 14,9 тис. грн;

- між ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Тепло-Холдинг» - 7 184,0 тис. грн.

Зазначена інформація підтверджує наявність існування сталих господарських відносин між позивачем і третіми особами.

Отже, встановлено, що ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Тепло-Холдинг», ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» під час участі в торгах протягом 2013-2014 років були пов'язані і між собою, і через ПП «Нова перспектива».

Надання поворотної фінансової допомоги та наявність товарообігу між ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Тепло-Холдинг», ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» протягом 2013-2014 років свідчить про єдність економічних інтересів у позивача і третіх осіб та є підставою для усунення конкуренції між собою.

Протягом 2013-2014 років майже у всіх процедурах закупівлі вугілля кам'яного, в яких переможцем було ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Енергооснова» або ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» подавали свої пропозиції.

І, навпаки, під час проведення, у той же період, процедур закупівлі вугілля, в яких перемогу отримувало ТОВ «Енергооснова» або ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», пропозицію подавало ТОВ «ТД «Світ СР».

Загалом, як встановлено АМК, таких процедур протягом 2013-2014 років відбулося близько 30.

Відповідно до оголошення №042405, опублікованого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 10.02.2014 №12 (858), Лікарня проводила процедуру закупівлі вугілля.

До участі в цій процедурі закупівлі свої пропозиції подали, зокрема, ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива».

На підтвердження можливості постачання вугілля Лікарні ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» у складі своїх пропозицій подали схожі за змістом гарантійні листи.

У заяві від 25.06.2014 №559 Лікарнею зазначено, що ТОВ «Енергооснова» надало гарантійний лист ТОВ «ГПК Енергоперспектива» для участі у процедурі закупівлі вугілля кам'яного, яку проводила у червні 2014 року Лікарня.

За результатами проведення процедури закупівлі було акцептовано пропозицію ПАТ «Вінницяоблпаливо».

Однак після розкриття пропозицій конкурсних торгів (05.06.2014), ТОВ «Енергооснова» повідомило комітет з конкурсних торгів Лікарні про неможливість виконати постачання вугілля через нестабільну ситуацію в Донецькій та Луганській областях.

У свою чергу інший учасник цієї процедури закупівлі - ТОВ «ТД «Світ СР» подало скаргу від 17.06.2014 №1706/7-1 на незаконні дії комітету з конкурсних торгів Лікарні, в якій просило зобов'язати комітет з конкурсних торгів відхилити пропозиції ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» та відмінити процедуру закупівлі.

Скаржник повідомляв, що ТОВ «Збагачувальна фабрика №105» і ТОВ «Енергооснова» відмовились від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ «ТД «Світ СР» листом від 06.06.2014 №117 та наданих ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» листом від 02.06.2014 №02/06/14-02 відповідно.

Зазначені підстави, на думку ТОВ «ТД «Світ СР», повинні призвести до відміни рішення про акцепт ПАТ «Вінницяоблпаливо». Рішенням АМК від 17.07.2014 №797-р/пк-ск ТОВ «ТД «Світ СР» було відмовлено в задоволенні його скарги.

Відповідно до оголошення №232198, опублікованого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 30.12.2013 №103 (846), Мурованокуриловецька адміністрація проводила процедуру закупівлі вугілля.

До участі у цій процедурі закупівлі свої пропозиції подали, зокрема, ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива».

Предметом закупівлі було шість марок вугілля.

На підтвердження якісних характеристик вугілля марки «ДГМ (13-25)» ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» надало сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик №43, виданий ТОВ «ТД «Світ СР» у лютому 2014 року ДП «Укрндівуглезбагачення».

ТОВ «ТД «Світ СР» у складі своєї пропозиції конкурсних торгів подало аналогічний сертифікат.

При цьому ТОВ «ТД «Світ СР» в описі основних характеристик предмету закупівлі щодо двох з п'яти марок вугілля зазначило країну походження вугілля - Україна, а виробника - ТОВ «Енергооснова».

Крім того, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ТД «Світ СР» надало сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик №199 і №25, видані ТОВ «Енергооснова» у лютому 2011 року і лютому 2012 року ДП «Укрндівуглезбагачення».

ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» у складі своєї пропозиції конкурсних торгів подало копії аналогічних сертифікатів.

Пропозиція ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» містила гарантійний лист від ТОВ «ТД «Світ СР», адресований комітету з конкурсних торгів Мурованокуриловецької адміністрації, відповідно до якого ТОВ «ТД «Світ СР» гарантувало постачання ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» вугілля марки ДГ (13-25) для потреб Мурованокуриловецької адміністрації.

Пропозиція ТОВ «ТД «Світ СР» містила гарантійний лист від ТОВ «Енергооснова», адресований комітету з конкурсних торгів Мурованокуриловецької адміністрації, відповідно до якого ТОВ «Енергооснова» гарантувало постачання ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» вугілля марки АОМ (13-50) для потреб Мурованокуриловецької адміністрації.

Так, Мурованокуриловецька адміністрація у червні 2014 року проводила процедуру закупівлі вугілля кам'яного, в якій взяли участь такі суб'єкти господарювання: ПАТ «Вінницяоблпаливо», ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива».

Зазначені документи подавались також і в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива».

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Мурованокуриловецькою адміністрацією було акцептовано пропозицію ПАТ «Вінницяоблпаливо».

Після завершення розкриття пропозицій конкурсних торгів (02.07.2014) до Мурованокуриловецької адміністрації надійшли листи від ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «Тепло-Холдинг» про відмову від гарантійних зобов'язань щодо постачання вугілля, які ними були надані ТОВ «ТД «Світ СР».

Відповідно до інформації, наведеної в заяві Мурованокуриловецької адміністрації від 08.07.2014 №01-09/1008, простежується аналогічна схема дій учасників, яка наведена в заяві Лікарні від 25.06.2014 №559.

Аналогічна ситуація відбувалась із Тростянецькою адміністрацією. До АМК із скаргою від 17.06.2014 № 1706/8-1 звернулося ТОВ «ТД «Світ СР» на незаконні дії комітету з конкурсних торгів Тростянецької адміністрації.

Скаржник повідомляв, що ТОВ «Енергооснова» відмовилось від гарантійних зобов'язань, наданих ТОВ «ТД «Світ СР» листом від 05.06.2014 № 05/06/14-07 та наданих ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» листом від 05.06.2014 № 05/06/14-05.

Зазначені підстави, на думку ТОВ «ТД «Світ СР», повинні призвести до відміни рішення про акцепт ПАТ «Вінницяоблпаливо».

Рішенням АМК від 17.07.2014 № 796-р/пк-ск ТОВ «ТД «Світ СР» було відмовлено в задоволенні його скарги.

Аналіз скарг на незаконні дії комітету з конкурсних торгів засвідчує, що за ідентичною схемою ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «ТД «Світ СР» діють і в інших випадках, коли переможцем торгів (код за ДК - 05.10.01, вугілля кам'яне) визначається іншій суб'єкт господарювання.

Одночасно, у разі, коли переможцем торгів визнано ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ТД «Світ СР» або ТОВ «Тепло-Холдинг», скарги на незаконні дії комітету з конкурсних торгів до АМК не надходять.

Предметом закупівлі за заявами Лікарні, Мурованокуриловецької адміністрації і Тростянецької адміністрації є вугілля кам'яне (код ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне).

Результати аналізу офіційного загальнодержавного веб-порталу «Державні закупівлі» про участь ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» в інших процедурах закупівель за кодом ДК-016:20110-05.10.1, вугілля кам'яне, свідчать, що відмова від гарантійних зобов'язань на поставку вугілля за заявами Лікарні, Мурованокуриловецької адміністрації і Тростянецької адміністрації не завадила ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Тепло-Холдинг» і ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» брати участь та поставляти вугілля однакових марок іншим замовникам.

Відповідно до листа ТОВ «Тепло-Холдинг» від 31.12.2014 №3112-1, наданого на вимогу АМК, підприємство не є виробником вугілля кам'яного.

Закупка вугілля відбувається у ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ТД «Світ СР» і товариства з обмеженою відповідальністю «Збагачувальна фабрика №105» (далі - ТОВ «ЗФ 105»).

До переліку постачальників ТОВ «Тепло-Холдинг» належать ДП «Вугілля України» (м. Київ), ТОВ «Енергосистеми» (м. Хуст Закарпатської області), ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ЗФ 105» (м. Донецьк, перереєстровано 04.02.2015 у м. Києві), ТОВ «ТД «Світ СР», ПП «Сузір'я» (м. Червоноград Львівської області).

До переліку покупців, зокрема, входять ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ГПК «Енергоперспектива».

Матеріали антимонопольної справи містять копії договорів з постачальниками ТОВ «Тепло-Холдинг», зокрема (вказані лише марки вугілля, які є предметом закупівлі за заявами Лікарні, Мурованокуриловецької адміністрації і Тростянецької адміністрації):

- договір з ДП «Вугілля України» від 04.09.2014 №03-14/1-Е (специфікація №6 - вугілля кам'яне марки ДГ 13-100);

- договір з ТОВ «Енергооснова» від 02.06.2014 №02/06/14-01 - вугілля кам'яне, зокрема, марок ДГР 0-200, АС 6-13, АМ 13-25, АКО 25-100, АОМ 13-50;

- договір з ТОВ «ТД «Світ СР» від 15.05.2014 №1505/7-1 (специфікація №1 - вугілля кам'яне марки ДГР 0-200).

До переліку постачальників ТОВ «ТД «Світ СР» належать, зокрема: ВП «Волиньвуглезбутпостач» (ДГР 0-200); ТОВ «Вугілля ДОН ПРАЙМ» (АОМ 1350, АМ 13-25); ТОВ «Дарвугілля» (АОМ 13-50, АМ 13-25); ТОВ «ДОНБАС КРИМ» (АМ 13-25); ТОВ «Енергооснова» (ДГР 0-200, АКО 25-100); ТОВ «ЗФ 105»; ТОВ «НИК-Донбас» (АС 6-13); ТОВ «ТрансНадраРесурс» (АС 6-13); ТОВ «Тепло-Холдинг».

За матеріалами заяви Лікарні, ТОВ «ТД «Світ СР» повідомляє, що ТОВ «ЗФ 105» листом від 06.06.2014 №117 відмовилось від гарантійного листа від 06.05.2014 №140506 на поставку вугілля кам'яного марки ДГ 13-100 у зв'язку з нестабільною економічною та політичною ситуацією на сході України.

Разом з тим, ТОВ «ТД «Світ СР» повідомляє, що і ТОВ «Енергооснова» відмовилось від гарантійних зобов'язань на поставку вугілля кам'яного марки АМ 13-25, наданих ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» листом від 02.06.2014 № 02/06.14-02.

Однак зазначені обставини не завадили виробнику вугілля ТОВ «ТД «Світ СР» брати участь та перемогти у відкритих торгах на поставку вугілля кам'яного марки ДГ 13-100 за оголошенням №170380 у ВДЗ №95 (29.09.2014) від 29.09.2014, які проводила військова частина 3027.

Одночасно ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» брало участь та перемогло у відкритих торгах на поставку вугілля кам'яного марки АМ 13-25 за оголошеннями №100116 ВДЗ від 14.04.2014 №30(876) та №164535 у ВДЗ від 11.09.2014 №83 (11.09.2014).

За матеріалами заяви Тростянецької адміністрації, ТОВ «ТД «Світ СР» повідомляє, що ТОВ «Енергооснова» листами від 05.06.2014 №05/06/14-05 та №05/06/14-07 відмовляється від гарантійних листів на поставку кам'яного вугілля для ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «ТД «Світ СР» відповідно.

ТОВ «Енергооснова» листом від 02.06.2014 №1 гарантувало поставку вугілля кам'яного марки АОМ 13-50 для ТОВ «ТД «Світ СР» та листом від 02.06.2014 №02/06/14-01 гарантувало поставку вугілля кам'яного марок ДГР 0-200, АМ 13-25 та АОМ 13-50 для ТОВ «ГПК «Енергоперспектива».

Відповідно до листа ТОВ «ТД «Світ СР» від 31.12.2014 №3112/1, надісланого на вимогу АМК, підприємство займається переробкою вугілля і має дозвільні документи на виробництво (переробку) марок вугілля відповідно до наданих ТУ У 05,1-36767476-001:2013, які поширюються на марки вугілля, зокрема, АОМ 13-50.13.

Водночас ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» брало участь та перемогло у відкритих торгах на поставку вугілля кам'яного марки ДГР 0-200 та АМ 13-25 за оголошеннями №100116 у ВДЗ від 14.04.2014 №30 (876); №141031 у ВДЗ від 07.07.2014 №36 (07.07.2014); № 149685 у ВДЗ від 30.07.2014 №53 (30.07.2014) та №164535 у ВДЗ від 11.09.2014 №83 (11.09.2014).

В обох випадках ТОВ «ТД «Світ СР» не пояснює своєї обізнаності щодо господарської діяльності інших суб'єктів господарювання.

Отже, вказане підтверджує обізнаність ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Тепло-Холдинг» про участь кожного з них у торгах, узгодження між ними спільної поведінки; при цьому, в торгах спостерігається спільне подання пропозицій для участі в конкурсних торгах ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «ТД «Світ СР» з метою отримання права постачати вугілля заздалегідь визначеним Відповідачами переможцем, а в разі визначення іншого переможця - відмови ТОВ «Енергооснова» і ТОВ «Тепло-Холдинг» від гарантійних листів, наданих ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «ТД «Світ СР», або оскарження результатів торгів, що призводило до відміни результатів торгів.

Таким чином, встановлені АМК зв'язки ТОВ «Енергооснова», ТОВ «ГПК «Енергоперспектива», ТОВ «ТД «Світ СР» і ТОВ «Тепло-Холдинг» свідчать про узгодженість дій позивача і третіх осіб при підготовці і участі у торгах.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів Лікарні, Мурованокуриловецької адміністрації і Тростянецької адміністрації на закупівлю вугілля кам'яного.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Крім того, права та інтереси ТОВ «Енергооснова» могли бути порушені пунктами 1, 5 і 10 в частини визнання дій ТОВ «Енергооснова» порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, та пунктами 3, 8 і 12 рішення №364-р, разом з тим, ТОВ «Енергооснова» просить суд визнати рішення №364-р повністю недійсним, тобто і в тих пунктах, які стосуються ТОВ «ТД «Світ СР», ТОВ «ГПК «Енергоперспектива» і ТОВ «Тепло-Холдинг». Проте, позивач не представляє інтереси третіх осіб та має оскаржувати рішення №364-р лише в частині, яка стосується його особисто.

З огляду на викладене у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним рішення №364-р.

За приписами статті 49 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 17.03.2017.

Суддя О. Марченко