Постанова № 65380415, 15.03.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4083/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючої суддіБалан Я.В.

суддіБжасо Н.В.

суддіАракелян М.М.

розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України, в якому, з урахуванням уточнень, позивач просить:

визнати протиправними та скасувати рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України від 26.02.2016 року та ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України від 07.07.2016 року, відповідно до яких наведено висновки стосовно ОСОБА_1 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним і скасувати наказ начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України №211 о/с від 06.09.2016 року про звільнення з поліцію через службову невідповідність ОСОБА_1

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до рішень ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України від 26.02.2016 року та ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України від 07.07.2016 року позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На думку позивача, він взагалі не підлягав атестації, оскільки для її проведення законодавством визначено вичерпаний перелік підстав, які в даному випадку не настали. Крім цього, на підставі зазначених рішень начальником ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України було прийнято наказ від 06.09.2016 р. № 211 о/с про звільнення позивача з органів ОСОБА_2 поліції, чим порушено його право на працю. Зважаючи на неправомірність дій щодо проведення атестації та прийняття оскаржуваного наказу позивач звернувся за судовим захистом.

Позивач у судове засідання, яке відбулось 06.03.2017 року не зявився, про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином, від позивача надійшло клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Представник відповідача ОСОБА_2 поліції України у судовому засіданні, призначеному на 06.03.2017 року не заперечував проти розгляду справи у порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Від відповідача надійшли письмові заперечення в яких зазначено, що в забезпечення виконання рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби з поліції, через службову невідповідність було видано наказ №211 о/с від 06.09.2016 року в частині звільнення позивача, при цьому відповідач приймаючи вказаний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України, що дає суду підстави для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Представник відповідача ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України в судове засідання, призначене на 06.03.2017 року не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав письмові заперечення в яких просив справу розглядати за його відсутності, зазначивши, що атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» та Інструкцією, а тому рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України від 26.02.2016, рішення ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії № 1 ОСОБА_2 поліції України від 09.06.2016 та наказ ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України від 06.09.2016 М 211 о/с, яким звільнено ОСОБА_1 зі служби в поліції, є законними та обґрунтованими.

Представники відповідачів ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, в судове засідання, яке відбулось 06.03.2017 року, не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причини неявки до суду не повідомили, заперечення не надсилались, свою правову позицію стосовно адміністративного позову не висловлювали.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи відсутність потреби заслухати свідка або експерта, та можливість вирішення справи на підставі наявних у ній доказів, справа розглянута в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини якими обґрунтовуються вимоги позивача, докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 р. призначений на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з присвоєнням звання старшого лейтенанта поліції.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_2 поліції України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, наказано керівникам структурних підрозділів ОСОБА_2 поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

На виконання вимог Інструкції в межах повноважень, наданих Законом, Головою ОСОБА_2 поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказом ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с було призначено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДББ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисник організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

22.02.2016 р. заступником начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України майором поліції ОСОБА_5 у відношенні позивача, складено атестаційний лист. (а.с. 198)

За змістом вказаного атестаційного листа ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе грамотним фахівцем, ініціативним і принциповим співробітником. Має добру спеціальну підготовку та достатній досвід практичної роботи, аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену ділянку роботи. До виконання службових обовязків ставиться чесно і сумлінно. Приймає правильні рішення у вирішення виниклих проблем. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати в складних умовах. Самокритичний, визнає власні упущення. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, ОСОБА_2 поліції України, управління захисту економіки в цілому. В 2015 році ОСОБА_1 розглянуто 20 заяв, по яких прийнято рішення. Відкрито 9 кримінальних проваджень, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Підозру в скоєнні кримінального правопорушення оголошено 9 особам. Закінчено досудове розслідування та направлено до суду з обвинувальним актом 4 кримінальних провадження. В провадженні знаходилось 2 оперативно-розшукові справи категорії «Захист». На звязку перебувало 3 джерела оперативної інформації. За характером врівноважений, витриманий. Морально стійкий. У спілкуванні з колегами по службі та громадянами тактовний, ввічливий, доброзичливий. Взаємовідносини будує на ділових засадах, в колективі має авторитет. При виконанні службових завдань не рахується з особистим часом, вказівки керівництва виконує вчасно та в повному обсязі. На зауваження реагує правильно, робить належні висновки, вживає заходів щодо усунення недоліків. Табельну вогнепальну зброєю знає та впевнено нею володіє. Фізично розвинутий. У стройовому відношенні підтягнутий, завжди мас охайний зовнішній вигляд, дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Відданий справі служіння народу України.

Атестаційний лист підписаний начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України майором поліції ОСОБА_5. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - займаній посаді відповідає підписаний начальником управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України полковником поліції ОСОБА_6. У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено тестування загальних навичок 44/60, професійне тестування 36/60.

26 березня 2016 року позивач пройшов атестування (протокол № 15.00003989.0026261 від 26.02.2016 року), за результатами якого ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 ОСОБА_2 поліції України в розділі ІV атестаційного листа Результати атестування (висновок атестаційної комісії) зазначено: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з протоколом протокол № 15.00003989.0026261 від 26.02.2016 року на засіданні ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України були присутні голова комісії, секретар та чотири члени комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. (а.с. 187)

В протоколі також зазначено, що членами апарату НП ОСОБА_3 атестаційна комісія № 7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 6, проти 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 04.03.2016 року.

Не погоджуючись з зазначеним висновком позивачем подано скаргу до ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України.

09 червня 2016 року скарга ОСОБА_1 була розглянута (протокол № 15.00006070.0026261 від 09.06.2016 року), за результатами розгляду ОСОБА_3 апеляційною атестаційною комісією №1 ОСОБА_2 поліції України в розділі V атестаційного листа Ввисновок апеляційної атестаційної комісії зазначено: відхилити скаргу поліцейського.

Згідно з протоколом протокол № 15.00006070.0026261 від 09.06.2016 року на засідання ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України були присутні голова комісії, секретар та три члени комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. (а.с. 188)

В протоколі також зазначено, що членами №1 ОСОБА_3 апеляційна атестаційна комісія №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, про відхилення скарги поліцейського, у звязку з тим, що ОСОБА_1 має низький рівень теоретичних професійних навичок, не знає основних нормативно-правових актів, що регулюють діяльність НП та виконання прямих функціональних обовязків. Не розуміє проблеми в структурі НП, які призвели до реформи. Не зміг розяснити необхідні зміни, які потрібні в структурі. За результатами голосування за 4, проти 1.

На підставі викладеного наказом начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України №211 о/с від 06.09.2016 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з 12.03.2016 р. звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, що зумовило його звернутися до суду з даним адміністративним позовом. (а.с. 113)

Правові засади організації та діяльності ОСОБА_2 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_2 поліції України визначено Законом України Про ОСОБА_2 поліцію та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію).

Згідно ст. 59 вказаного Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до ст.58 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ОСОБА_2 поліцію шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України Про ОСОБА_2 поліцію не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в ОСОБА_2 поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 статті 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Вирішуючи спір суд, виходить із того, що наказ ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2016 року № 210, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За таких обставин, суд згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому вважає за доцільне застосувати для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача у сукупності положення: Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України Про ОСОБА_2 поліцію та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Оцінюючи обставини справи, суд дійшов висновку, що підстав, встановлених Законом України Про ОСОБА_2 поліцію, для призначення проведення атестації у відношенні зокрема позивача не було.

Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

В той же час, частиною 2 статті 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розд. І Загальні положення.

Однак згідно атестаційного листа позивача від 22.02.2016 року атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію.

Відповідно до частини ч.3 ст. 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно з положеннями статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначеним на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За висновком безпосереднього керівництва, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає та характеризується як старанний та кваліфікований працівник.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття ОСОБА_3 атестаційною комісією №7 ОСОБА_2 поліції України рішення від 26.02.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді, та ОСОБА_3 апеляційною атестаційною комісією №1 ОСОБА_2 поліції України рішення від 09.06.2016 року про відхилення скарги, як передумови для видання спірного наказу про звільнення позивача, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку.

Відповідачем не надано суду жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України від 26.02.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

В протоколі центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України від 09.06.2017 року також не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, натомість зазначено перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди. З 12 поставлених питань позивач не надав відповіді лише на 2 .

З урахуванням зазначеного, а також того, що за змістом атестаційного листа позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, в сукупності з тим, що позивачем з результатами тестування загальних навичок та професійного тестування набрано 44/60 та 36/60 балів відповідно, суд дійшов висновку про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішення відповідача, суд зазначає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обовязок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Міра, до якої суд має виконати обовязок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються висновки, і не довів правомірності прийнятих рішень.

Вирішуючи спір, суд також вважає за необхідне надати оцінку діям ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України та ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, вчинених в ході проведення атестації позивача, зокрема в аспекті порушення принципу презумпцію невинуватості, що гарантований ст.62 Конституцією України. З огляду на матеріали справи, комісіями фактично констатовано невідповідність позивача займаній посаді без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (Лелас проти Хорватії і Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (Онер'їлдіз проти Туреччини).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обовязковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

На підставі викладеного рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України в Одеській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та рішення ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України про відхилення скарги, прийняті без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами, а тому не може бути обґрунтованою підставою для видання наказу про звільнення. При цьому суд враховує, що інших підстав для звільнення позивача із займаної посади оскаржуваний наказ не містить.

З наведених підстав суд дійшов висновку про необґрунтованість та наявність підстав для скасування наказу начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України №211 о/с від 06.09.2016 року про звільнення з поліцію через службову невідповідність ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію (через службову невідповідність).

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України Про ОСОБА_2 поліцію не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з дати звільнення, а саме з 12.09.2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до положень ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, 159 - 163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України від 26.02.2016 року відповідно до якого наведено висновки стосовно ОСОБА_1 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_3 апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України від 09.06.2016 року про відхилення скарги поліцейського ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України №211 о/с від 06.09.2016 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» .

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з 12.09.2016 року.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України.

Постанова суду може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддяЯ.В. Балан

СуддяБжасо Н.В.

СуддяАракелян М.М.