Вирок № 65378584, 17.03.2017, Апеляційний суд Хмельницької області

Копія:

Провадження №11-кп/792/152/17

Справа №677/1502/16-к Головуюча в 1-ій інстанції ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач Вітюк І.В.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Вітюк І.В.,

суддів Бондар В.В., Федорової Н.О.,

з участю секретаря с/з ОСОБА_2,

прокурора Павлишина В.І.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Красилівського районного суду 22 грудня 2016 року,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, військовозобов?язаного, раніше судимого:

-15 грудня 2015 року вироком Красилівського районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту.

Вирок Красилівського районного суду від 15 грудня 2015 року вирішено виконувати окремо.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою, взято його під варту з зали суду.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 263,8 грн. на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, будучи судимим за скоєння крадіжки, ОСОБА_3 повторно 15.08.2016 року близько 16 год.00 хв. в с. Баглайки Красилівського району після вживання алкогольних напоїв спільно із ОСОБА_5 на прохання останньої принести з гаражного приміщення дерев?яну драбину, за допомогою ключів, які дала йому ОСОБА_5, відкрив навісний замок гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: вул.3елена, 2 та зайшов всередину. Знаходячись всередині гаражного приміщення, побачив там банку фарби «емаль алкідна» для підлоги, вагою 0,9 кг, вартістю 36,70 грн., вал розпредвала в зборі до ВАЗ 2102, вартістю 500 грн., акумулятор «Іста 60 А», вартістю 1300 грн., подовжувач довжиною 50 м, вартістю 480 грн., вирішив їх викрасти. Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_3, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав вищевказані речі, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріального збитку на загальну суму 2316 грн.70 коп.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красилівського районного суду від 22.12.2016 відносно ОСОБА_3 скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного обвинуваченому покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши час перебування ОСОБА_3 під вартою з 22.12.2016. Також просить в ході апеляційного розгляду повторно дослідити документи, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_3, зокрема, відомості про судимість.

Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що судом першої інстанції, належним чином не враховані і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_3 не працює, не одружений, має слабкі соціальні звязки, систематично зловживає алкогольними напоями у звязку з чим перебуває на обліку в лікаря нарколога.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд першої інстанції, призначивши покарання обвинуваченому, допустив порушення вимог ч.3 ст.78 КК України, абз.2 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71,72 цього Кодексу.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 просить відмовити у її задоволенні, а вирок суду залишити без зміни, при цьому посилається на законність, обґрунтованість та справедливість вироку, та вважає його таким, що постановлений із врахуванням фактичних обставин кримінального провадження та особи його підзахисного.

Також, як звертає увагу захисник, з врахуванням обставин кримінального провадження (вартість викраденого, часткове відшкодування шкоди, відсутність претензій з боку потерпілого, повне визнання вини ОСОБА_3М.) та його особи, вважає, що покарання у виді 5 років позбавлення волі, на якому наполягає сторона обвинувачення, є надто суворим для ОСОБА_3, оскільки не відповідає його особі та ступеню тяжкості вчиненого ним діяння.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів процесуального опонента, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі дані про особу обвинуваченого, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступних причин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом доказах.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, в порядку ст.404 КПК України, не переглядаються.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону,в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, колегією суддів не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, згідно з роз'ясненнями, що містяться у п.1постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимогст.65 КК Українистосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді арешту, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, зокрема, не врахував, що злочин, передбачений ч.2ст.185 КК України,вчинений обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком, тобто ОСОБА_3, будучи раніше судимим, не виправдав довіру суду та в період іспитового строку вчинив новий умисний корисливий злочин середнього ступеню тяжкості, при цьому достеменно знаючи про обовязки, покладені на нього у звязку із встановленням іспитового строку та можливі наслідки у разі порушення таких обовязків або вчинення нового злочину. Такі дії обвинуваченого свідчать про його злочинну спрямованість та явне небажання ставати на шлях виправлення.

Відповідност.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_3 покарання

у виді арешту, за своїм видом є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм характером є несправедливим через мякість.

Не ґрунтується на вимогах закону і висновок місцевого суду про те, що

попередній вирок суду, яким ОСОБА_3 засуджено зач.3 ст.185 КК Україниз іспитовим строком на 2 роки, підлягає самостійному виконанню.

Так, відповідно до ч.1ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.3ст.78 КК Україниу разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях71,72цьогоКодексу.

Відповідно до п.10постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосуваннястатті 75 КК України про звільнення від відбування покарання звипробуваннямі призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Всупереч вище викладених вимог закону, місцевий суд не врахував, що злочин, передбачений ч.2ст.185 КК України,вчинений обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком, та не призначивостаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального закону, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.

Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у звязку із невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.4 ч.1ст.420 КПК України.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_3, будучи судимим за скоєння крадіжки, повторно 15.08.2016 року, близько 16 год. 00 хв., в с. Баглайки Красилівського району, після вживання алкогольних напоїв спільно із ОСОБА_5 на прохання останньої принести з гаражного приміщення дерев?яну драбину, за допомогою ключів, які дала йому ОСОБА_5, відкрив навісний замок гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: вул.3елена,2 та зайшов всередину. Знаходячись всередині гаражного приміщення, побачив там банку фарби «емаль алкідна» для підлоги, вагою 0,9 кг, вартістю 36,70 грн., вал розпредвала в зборі до ВАЗ 2102, вартістю 500 грн., акумулятор «Іста 60 А», вартістю 1300 грн., подовжувач довжиною 50 м, вартістю 480 грн., вирішив їх викрасти. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_3, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав вищевказані речі, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріального збитку на загальну суму 2316 грн.70 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_3 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно дост.12 КК Українивідноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, який має слабкі соціальні звязки, не працює, не одружений, систематично зловживає алкогольними напоями у звязку із чим перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, є щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих потерпілому збитків.

Обставиною, щообтяжує покаранняобвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, який посягає на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин у відносно короткий строк після звільнення за попереднім вирком, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах наближених до мінімальних розмірів, визначених у санкції ч.2 ст.185 КК України.

До призначеного покарання за новим вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком за правиламист. 71 КК Україниі остаточно визначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи прокурора про необхідність призначити обвинуваченому більш суворіше покарання у розмірі ближчому до максимально можливого, передбаченого санкцією інкримінованого йому злочину, колегією суддів не приймаються, оскільки такий розмір покарання не відповідає його меті, передбаченій в ст.50 КК України.

Крім того, при ухваленні вироку, колегія суддів враховує положенняст.72 КК України(в редакціїЗакону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченому ОСОБА_3 в строк відбуття покарання строк його попереднього увязнення, який рахується з 22 грудня 2016 року по 17 березня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413,418, 419, ст. 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_3 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі стром на 2 (два) роки.

На підставі ч.1ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду від 15 грудня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 в строк відбуття покарання строк його попереднього увязнення, який рахується з 22 грудня 2016 року по 17 березня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_7