Ухвала суду № 65360601, 28.02.2017, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 415/1238/16-к

Провадження № 11-кп/782/29/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого Рябчун О.В.

суддів Чернобривка Ю.В., Павленко Т.І.

секретаря Онищенка К.В.

за участю прокурора Кожушка Д.М.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

переглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_3 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та держприкордонслужби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_4,

встановила:

Вироком Лисичанського міського районного суду Луганської області від 08 грудня 2016 року

ОСОБА_3, який народився 29 листопада 1966 року у смт. Білогорівка Попаснянського району Луганської області, є громадянином України, пенсіонер та ветеран МВС, учасник бойових дій, раніше не засуджений, зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_1, пр.-кт Леніна, 109/186, фактично мешкає у п. Білогорівка Попаснянського району Луганської області, по пров. Донецькому, 7,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджений

за ч.1 ст. 256 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки;

за ч.1 ст. 263 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_3 03 роки 01 місяць позбавлення волі.

Початок обчислення строку покарання вирахуваний із 08 грудня 2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув'язнення починаючи з 30 вересня 2015 року і по день набрання вироком чинності, із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати .

Захід забезпечення - арешт належного ОСОБА_3 майна, накладений ухвалою слідчого судді від 19.02.2016 року - скасований.

Вироком суду встановлено що у квітні 2014 року в окремих районах і населених пунктах Луганської області невстановленими особами було створене ієрархічне об'єднання - злочинну організацію так звану "Луганську народну республіку", метою діяльності якої було перешкоджання ЗСУ та правоохоронним органам України по проведенню АТО на території Луганської області.

Протягом травня-червня 2015 року ОСОБА_3 знаходячись у м. Лисичанську Луганської області маючи злочинний умисел щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасникам існуючої злочинної організації "ЛНР" та незаконно сформованих нею збройних формувань які діяли на території Луганської області здійснював цілеспрямований збір даних про місця дислокації та переміщення у м. Лисичанську та прилеглих до нього районів підрозділів ЗСУ, що безпосередньо беруть участь у проведенні АТО у Луганській області для подальшої передачі цієї інформації з метою використання учасниками злочинної організації "ЛНР" такої інформації у здійсненні злочинної діяльності.

Так реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3, діючи умисно, 26 травня 2015 року, 03 червня 2015 року, 04 червня 2015 року, знаходячись у м. Лисичанську Луганської області, користуючись своїм мобільним телефоном "Нокіа" за номером НОМЕР_1, здійснював дзвінки у м Стаханів Луганської області, на мобільний телефон ОСОБА_5 із позивним "Істрєбітель" ( якому повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України), та повідомляв про переміщення позицій сил АТО, танків та БТРів сил АТО, які рухались у бік м. Артемівська Донецької області по автодорозі КПП Танюшівка-Старобільськ-Артемівськ, про укріплення фортифікаційних споруд поблизу м. Сєвєродонецька Луганської області та знаходження тренувальних баз сил АТО.

Крім того, 30 вересня 2015 року, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 у смт. Білогорівка Попаснянського району Луганської області, пров.Донецькому,7 були виявлені та вилучені:

придатну до стрільби вогнепальну зброю - пістолет ТТ калібру 7,62 мм, пістолет ПМ калібру 9 мм гвинтівку ТОЗ-8-01 калібру 56мм,з механічно знищеним номером зброї , на які ОСОБА_3І не мав дозволу на зберігання, носіння та використання.

Крім того, були виявлені та вилучені

придатні для стрільби бойові припаси - 141 одиниць бойових пістолетних патронів 9х18 ПМ калібру 9 мм, 120 одиниць пістолетних патронів 7,62х25 ТТ калібру 7,62 мм, 104 одиниці бойових проміжних патронів 5,45х39 АК калібру 545 мм,127 одиниць бойових гвинтів очних патронів калібру 7,62х54, 976 одиниць бойових проміжних патронів 7,62х39 АК калібру 7,62 мм, які ОСОБА_3 зберігав без передбаченого законом дозволу.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований та виправдати його підзахисного ОСОБА_3, звільнивши його з-під варти у залі суду.

Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що: ОСОБА_6 заздалегідь знав, що його знайомий ОСОБА_5 є представником злочинної організації із позивним "Істрєбітель"; що обвинувачений взагалі користувався послугами мобільного оператору "МТС Україна" та мобільним телефоном із зазначеним у вироці номером; що ОСОБА_3 виїжджав за межі пос. Білогорівка, де він постійно мешкає та веде фермерське господарство, у м. Лисичанськ, Новодружеськ та Сєвєродонецьк.

Захисник вважає, що покладені за основу обвинувального вироку фоноскопічні експертизи не відповідають за своїми критеріями категоріям допустимості та достовірності, оскільки проведені на несертифікованих носіях, за невідомими та не затвердженими офіційно методиками та які не дають категоричні відповіді про участь абонента ОСОБА_3 у розмовах із іншим абонентом.

Сторона захисту також вважає, що у ОСОБА_3 не було умислу на незаконне зберігання бойових припасів та зброї, адже , знайшовши ці предмети, намагався здати їх до Попаснянського відділку поліції та телефонував туди, про що свідчить наявний у телефонній книжці мобільного пристрою номер чергової частини.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 також просить скасувати вирок суду та виправдати його, звільнивши з-під варти.

Наводить аналогічні із своїм захисником доводи про те, що із ОСОБА_5 він ледь знайомий та не знав про його участь у лавах незаконного збройного формування; не користувався мобільним телефоном із зазначеним номером МТС; ніколи не виїжджав за межі п. Білогорівка, де фін працює фермером; недостовірність проведених по справі фоноскопічних експертиз; знайшов бойові припаси та намагався повідомити про це відділок поліції за наявним у його мобільному телефоні номером а решта знайдених у його сейфі патронів ( 976 одиниць калібру 7,62х39 АК) належать особисто йому як володільцю карабіну ОПКС, які він придбав у 90-х роках, у м. Луганську.

Прокурор Кожушок Д.М. просить у поданій апеляційній скарзі вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_3 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 258-3 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч.1 ст. 263 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 05 років. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 09 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_3 з ч.1 ст. 258-3 КК України та надав юридичну оцінку дій обвинуваченого за ч.1 ст. 256 КК України.

Із посиланням на низку постанов та звернень ВРУ до міжнародних організацій та установ стверджує, що так звана "ЛНР" є терористичною організацією, про діяльність та існування якої ОСОБА_3 достовірно знав, як і про участь свого доброго знайомого ОСОБА_5 у цій організації.

Прокурор вважає, що дії ОСОБА_3, який неодноразово телефонував ОСОБА_5 та характер відомостей, які передавались тому, носять виключно умисний та системний характер, які не можуть свідчити про заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації.

Крім того, представник обвинувачення вважає, що призначене за ч.1 ст. 263 КК України покарання для ОСОБА_3 надто м'яке і не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, характеристиці особи обвинуваченого.

Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали апеляційні скарги захисту та обвинуваченого у повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, ухвалене за результатами судового розгляду матеріалів кримінального провадження повинно відповідати вимогам законності (ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження), обґрунтованості (ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК), та умотивованості (із наведенням належних та достатніх мотивів та підстав його ухвалення).

Як вбачається із змісту вироку, суд не дотримався зазначених вище вимог закону, що стало підставою для ухвалення вироку, у якому висновки суду містять істотні суперечності та не були належним чином мотивованими.

Так, вироком суду встановлено, що протягом травня-червня 2015 року ОСОБА_3, знаходячись у м. Лисичанську Луганської області, маючи злочинний умисел щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасникам існуючої злочинної організації «ЛНР» та незаконно сформованих нею збройних формувань, які діяли на території Луганської області у здійсненні їх злочинної діяльності, здійснював цілеспрямований збір даних про місця дислокації та переміщення у м. Лисичанську Луганської області та прилеглих до нього районів, підрозділів ЗСУ, для подальшої передачі вказаної інформації з метою використання її учасниками злочинної організації «ЛНР» у здійсненні злочинної діяльності.

Так реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3, діючи умисно, 26 травня 2015 року, 03 червня 2015 року, 04 червня 2015 року, знаходячись у м. Лисичанську Луганської області, користуючись своїм мобільним телефоном "Нокіа" за номером НОМЕР_1, здійснював дзвінки у м Стаханів Луганської області, на мобільний телефон ОСОБА_5 із позивним "Істрєбітель" ( якому повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України), та повідомляв про переміщення позицій сил АТО, танків та БТРів сил АТО, які рухались у бік м. Артемівська Донецької області по автодорозі КПП Танюшівка-Старобільськ-Артемівськ, про укріплення фортифікаційних споруд поблизу м. Сєвєродонецька Луганської області та знаходження тренувальних баз сил АТО.

Диспозиція ст.. 256 КК України передбачає окремий вид кримінального правопорушення, який передбачає настання кримінальної відповідальності за заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності.

Тобто, сприяння заздалегідь не обіцяне, скоєне після завершення злочину.

У мотивувальній частині вироку суд, навпаки, вважає встановленим такий характер дій ОСОБА_3, який свідчить про системність, умисність та цілеспрямованість дій по збиранню інформації щодо переміщення ЗСУ протягом травня червня 2015 року, які сторона обвинувачення зазначила у обвинувальному акті на підтвердження юридичної кваліфікації дій ОСОБА_3 по ч.1 ст. 258-3 КК України.

Крім того, суд зазначив про той факт, що ОСОБА_3 здійснював заздалегідь не обіцяне сприяння, передаючи телефоном інформацію ОСОБА_5 із позивним «Істрєбітель», якому оголошено про підозру у скоєнні іншого кримінального правопорушення а саме, за ч.2 ст. 260 КК України: створення не передбачених законом збройних формувань або участь у їх діяльності і даних про те, що ця підозра була змінена за іншою кваліфікацією, суд не мав.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що низка наведених у обвинувальному акті постанов та звернень ВРУ не містить визнання «ЛНР» терористичною організацією, а лише приймала звернення до міжнародних партнерів України із закликами до вжиття ними ряду зовнішньополітичних заходів, у тому числі, до визнання «ЛНР» терористичною організацією.

Жодні положення чинного законодавства ( у тому числі і ст.. 24 Закону України «Про боротьбу із тероризмом») не містять правових норм, які б передбачали обовязкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу.

Виходячи із аналізу положень ст.. 28 КК України та ст.. 1 Закону України «Про боротьбу із тероризмом» терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних обєднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого обєднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності осіб за участь у злочинному обєднанні, оскільки такі ознаки є обовязковими елементами складу відповідних злочинів.

Враховуючи, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи за ч.1 ст. 258-3 КК України у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно ст. 368 КПК України.

Відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно із нормами закону, з урахуванням передбачених вище вимог ст.. 370 КПК критеріїв законності, обґрунтованості та умотивованості.

Як вбачається із змісту вироку, суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч.1 ст. 258-3 КК України на ч.1 ст. 256 КК України, не навів жодних мотивів та доведених сукупністю досліджених доказів підстав для висновку про те, що «ЛНР» є злочинною організацією, не привів мотивів, за якими саме ознаками він дійшов такого висновку, не мотивував відсутність доведеності ознак, за якими сторона обвинувачення вважала так звану «ЛНР» саме терористичною організацією як встановлену та доведену передумову притягнення ОСОБА_3 саме за цією статтею кримінального закону.

З огляду на це, враховуючи відсутність у апеляційних скаргах клопотань у порядку ч.2 ст. 404 КПК України про повторне дослідження доказів, а також відсутність належним чином встановленої та умотивованої доказами обєктивної сторони кримінальних правопорушень передбачених як ч.1 ст. 258-3, так і ч.1 ст. 256 КК України, що унеможливлює прийняття одного із передбачених п.п.1-5 ч.1 ст. 407 КПК України процесуальних рішень, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати із призначенням нового судового розгляду.

На підставі викладеного,керуючись 407,409,411 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08 грудня 2016 року, яким ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 256, ч.1 ст. 263 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження у цьому суді.

Продовжити ОСОБА_3 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 30 днів, до 30 березня 2017 року включно.

Судді