Ухвала суду № 65347385, 14.03.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2017 рокусправа № 804/6895/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючий суддя: Ясенова Т.І.

судді: Головко О.В. Суховаров А.В.

секретар судового засідання: Троянов А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 24 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 24 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому просив визнати протиправним, необґрунтованим та скасувати Рішення атестаційної комісії №24 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_1, старшого сержанта поліції, поліцейського полку поліції особливого призначення Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», що прийняте 20.09.2016.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестування було проведено з порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, за відсутності правових підстав для проведення атестування.

Висновки атестаційної комісії щодо невідповідності його займаній посаді вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки атестаційною комісією не було повно, всебічно та об'єктивно розглянуто всі матеріали щодо нього, рішення прийнято без врахування наявності висновку безпосереднього керівника про відповідність займаній посаді, наявність позитивних характеристик та низки заохочень, отримання необхідної кількості балів за результатами тестування, надання вичерпних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 24 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 20.09.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестуванння (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не були враховані докази подані відповідачем, не надано їм належної оцінки. Вказує на те, що атестаційною комісією рішення прийнято на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів щодо позивача. Рішення атестаційні комісії приймають більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, що не було враховано судом першої інстанції.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач, посилаючись на її безпідставність, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 29.10.2009 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с від 07.11.2015 відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, ОСОБА_1 призначено з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського полку поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 №458 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.08.2016 №2356 затверджено персональний склад Атестаційої комісії №24 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

07.03.2016 року командиром роти ППОП ГУНП в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_1, відповідно до якого позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно. За результатами тестування позивач набрав 19 з 60 балів (загальні навички) і 25 з 60 балів (професійні знання).

20 вересня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол засідання №15.00036317.0074896.

Відповідно до висновків атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність, згідно додатку до протоколу №15.00036317.0074896 від 20.09.2016.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Вказаний наказ свідчить про те, що, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію», та, що його призначення відбулось в порядку переатестування.

Зміст наказу ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року № 1о/с чітко визначає відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Отже, пункт 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 57 вказаного Закону регламентовано питання атестування поліцейських, яке проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (частина 1 статті 57 Закону).

Відповідно до статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями пунктів 10-13 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Приписами пункту 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, водночас зі змісту вказаної Інструкції та встановленої мети атестування поліцейських вбачається, що під час співбесіди атестаційна комісія розглядає матеріали, які зібрані на поліцейського, надає оцінку діловим, професійним, особистим якостям поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, з'ясовує відповідність особи критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції.

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (пункт 24 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно пункту 28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Так, 07.03.2016 командиром роти ППОП ГУНП в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_1, відновідно до змісту якого, позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ. Також, в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Згідно висновку прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички 19/60 балів; професійний тест - 25/60.

20.09.2016 року Атестаційною комісією №24 було проведено співбесіду з ОСОБА_1

Зі змісту протоколу співбесіди №15.00036317.0074896 від 20.09.2016 вбачаєтсья, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність.

Відповідно до змісту додатку до протоколу №15.00036317.0074896 від 20.09.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді і звільненні його зі служби зазначено наступне: «незадовільні результати тестів та низький рівень теоретичних знань».

Як встановлено судом, будь-які інших документів, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційною комісією не встановлено та не досліджувалось.

З протоколу атестаційної комісії вбачається, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та інше.

Разом з тим, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Так, у вказаному протоколі відсутня будь-яка інформація щодо виконання атестаційною комісією вимог пункту 16 розділу IV Інструкції в частині дослідження усіх документів, які характеризують поліцейського, відсутні відомості неприйняття комісією до уваги чи відхилення документів, які позитивно характеризують позивача з боку професійної діяльності, відзнак та заохочень.

Матеріали атестації не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції.

Враховуючи встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що рішення атестаційної комісії є необґрунтованим та таким, що не відповідає критеріям правомірності, які пред'являються на рішень суб'єкта владних повноважень та які визначені частиною 3 статті 2 КАС України.

Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції фактично підмінили думку національних органів своєю думкою, колегією суддів визнаються безпідставними.

Так, відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст.ст.200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі № 804/6895/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі у порядку, встановленому статтею 212 КАС України.

Головуючий: Т.І. Ясенова

Суддя: О.В. Головко

Суддя: А.В. Суховаров