Окрема думка судді № 65347293, 16.02.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

О К Р Е М А Д У М К А

16 лютого 2017 року Справа № 804/395/16

судді Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду Дурасової Ю.В.

стосовно Ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року

у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2016 року

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Користуючись правом на окрему думку, наданим ч. 3 ст. 25 КАС України,

вважаю за необхідне висловити наступні заперечення щодо Ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2017.

На мою думку Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року (якою постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2016 року залишена без змін) порушені принципи адміністративного судочинства, не врахована практика ЄСПЛ та не застосовані ряд норм законодавства України, які дають підстави для захисту прав позивача та можливості задоволення позовних вимог.

Виклад обставин справи:

Позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов обґрунтовано тим, що Прокурором Дніпропетровської області прийнято наказ №2242к від 14.12.2015 року про звільнення з 14.12.2015 року ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області за власним бажанням. Позивач вважає своє звільнення протиправним, оскільки цією ж датою, 14.12.2015 року, за тим же номером (№2242к) на офіційну електронну адресу Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 (200@prk.dp.ua) надійшов наказ прокурора Дніпропетровської області про призначення з 15.12.2015 року ОСОБА_1 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3, звільнивши його з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області. Зазначає, що таке призначення було цілком логічне, оскільки відбувалося на підставі його заяви та рейтингового списку кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури. Натомість, у дійсності його було звільнено з прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області та не призначено на посаду в Дніпропетровську місцеву прокуратури №3. Крім того зазначає, що про наказ про звільнення (від 14.12.2015 року) йому було повідомлено лише 18.12.2015 року, тому весь час він продовжував працювати та виконувати свої обов'язки, що підтверджується рішеннями судів, в засідання яких він брав участь.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2016 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що оскаржуваний позивачем наказ прокурора Дніпропетровської області №2242 від 14.12.2015 року про звільнення позивача за власним бажанням з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області - зареєстрований у Книзі обліку наказів. Позивачем подано заяву про звільнення 14.12.2015 року, отже видано наказ від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади з 14.12.2015 року. Натомість, наказ прокурора Дніпропетровської області №2242 від 14.12.2015 року про призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 15.12.2015 року в Книзі обліку наказів - не зареєстрований.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів суду, що у нього не було бажання звільнятися з органів прокуратури. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що не можуть бути задоволені позовні вимоги позивача щодо його поновлення на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3, оскільки позивач у цьому органі не працював і ніколи у трудових відносинах не перебував.

В силу статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

При цьому, частиною 3 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На мою думку, суд апеляційної інстанції, не застосував статтю 2 КАС України, оскільки не надав оцінку тій обставині, чи діяв суб'єкт владних повноважень розсудливо, добросовісно, безсторонньо (неупереджено).

На мою думку суб'єкт владних повноважень діяв нерозсудливо, недобросовісно, небезсторонньо (упереджено), оскільки не надавши ОСОБА_1 наказ про його звільнення у відповідний, встановлений законом час (а саме 14.12.2015 року) суб'єкт владних повноважень допустив несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів позивача чим порушив необхідний балансу між цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суб'єкта владних повноважень та правами позивача.

З наказом про звільнення з 14.12.2015 року позивача було ознайомлено лише 18.12.2015 року, при цьому позивач продовжував працювати після звільнення (14.12.2015) на займаній посаді, що підтверджується ухвалою Дніпропетровського районного суду від 18.12.2015 року, засідання якого відбулося за участю ОСОБА_1 (а.с. 59). При цьому, матеріали справи не містять будь-яких звернень суб'єкта владних повноважень до правоохоронних органів з метою з'ясування питання про здійснення ОСОБА_1 обов'язків прокурора у період його звільнення з посади; також матеріали справи не містять будь-яких підтверджень направлення до Дніпропетровського районного суду листів з інформацією про звільнення ОСОБА_1 від виконання повноважень прокурора.

Натомість, матеріали справи дійсно містять копії двох наказів, які датовані однією датою 14.12.2015 року та під одним номером № 2242к (а.с. 15, 16).

Згідно копій цих двох наказів, накази підписані прокурором Дніпропетровської області В.Матвійчук. При цьому, один наказ вказує на звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області (а не з органів прокуратури), а другий наказ (під тим же номером та датою) вказує на призначення ОСОБА_1 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 з 15.12.2015 року. В цьому наказі також зазначено про встановлення окладу згідно зі штатним розписом; встановлено надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 70% посадового окладу. Підстава цього наказу безпосередньо зазначена в самому наказі: заява ОСОБА_1, рейтинговий список кандидатів для зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури №3.

Отже, існування цих двох наказів не може не викликати сумнів в діях або відповідача або позивача. При цьому, з боку суб'єкта владних повноважень відсутні будь-які звернення до відповідних органів з приводу підробки документу та з'ясування питання існування наказу, який не видавався.

Відповідач зазначає, що наказ про призначення ОСОБА_1 в Книзі обліку наказів - не зареєстрований, тому відсутні підстави для висновку про існування взагалі такого наказу.

З цього приводу, на мою думку, слід взяти до уваги, що суб'єкт владних повноважень та фізична особа мають нерівні можливості, хоча мають рівні права. Реєстрацію будь-якого наказу здійснює саме суб'єкт владних повноважень і не може здійснювати позивач. Суть нерівних можливостей особи та суб'єкта владних повноважень розкриває принцип адміністративного судочинства - офіційне з'ясування всіх обставин справи, існування якого пов'язане із завданням адміністративного судочинства розглядати й вирішувати публічно-правовий спір за умови нерівних можливостей особи та суб'єкта владних повноважень (ч.ч. 4 і 5 ст. 11 КАС України). Отже, реєстрація чи відсутність реєстрації в наказу Книзі обліку наказів не є тим беззаперечним доказом, який дозволить переконатися в існуванні одного наказу та відсутності існування іншого наказу.

Звільнення позивача відбулося в період реорганізації органів прокуратури. Суд дійшов висновку, що позивач бажав звільнитися з органів прокуратури, оскільки в своїй заяві зазначив про звільнення з 14.12.2015 року за власним бажанням саме з органів прокуратури (а.с. 38). Натомість, в наказі про звільнення позивача зазначено не про звільнення з органів прокуратури, а про звільнення з прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області. Отже, суб'єктом владних повноважень наказ про звільнення особи прийнято не у відповідності з заявою ОСОБА_1 та не з'ясовано в повній мірі що саме бажає працівник.

При цьому, на мою думку, не можна не враховувати того, що позивач в судовому засіданні зазначав, що не бажав звільнятися з роботи в прокуратурі, а написав заяву про звільнення оскільки відбувалася реорганізація органів прокуратури та утворювалися нові органи прокуратури, зокрема, Дніпропетровська місцева прокуратура №3, наказ про призначення позивача до якої (Дніпропетровської місцевої прокуратури №3) був датований 14.12.2015 року (а.с. 15), що і стало підставою написання позивачем заяви про звільнення з посади де він працював до реорганізації органів прокуратури.

Отже, на мою думку, такі обставини є суттєвими для захисту прав позивача та можливості задоволення позовних вимог.

Важливим також є те, що якщо під час розгляду адміністративної справи будуть установлені обставини, які доводять порушення суб'єктом владних повноважень прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, суд зобов'язаний надати такий захист, незалежно від правильності обґрунтування позивачем своїх позовних вимог.

В силу ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Прокуратура є органом державної влади. Отже, зобов'язана діяти у відповідності до норм Конституції України. При цьому, прозора діяльність органів прокуратури повинна слугувати взірцем забезпечення прав людини та взірцем дотримання норм законів України, зокрема, в наш час, який вимагає особливої уваги до прав людини та якісного виконання обов'язків суб'єктами владних повноважень.

Положення КАС України були прийняті під впливом практики Європейського Суду з прав людини. Отже, для суддів адміністративних судів важливо усвідомити, що адміністративна юстиція - це не продовження фіскальних та інших функцій суб'єктів владних повноважень. Кодекс адміністративного судочинства України дає весь необхідний правовий і процесуальний інструментарій для захисту прав людини у демократичному суспільстві. Нажаль, мій погляд, приймаючи дане рішення, суд апеляційної інстанції діяв на захист прав суб'єкта владних повноважень, а не людини.

Суддя Ю.В. Дурасова